Právnická fakulta Univerzity Karlovy Katedra obchodního práva
Diplomová práce
Smlouva o obchodním zastoupení
Vypracoval : Ondřej Matula
2014
Prohlašuji, že jsem předkládanou diplomovou práci vypracoval samostatně, všechny použité prameny a literatura byly řádně citovány a práce nebyla
využita k získání jiného nebo stejného titulu.
V Praze dne…..
Podpis
Obsah:
1. Úvod ...4
2. Historický vývoj zastoupení ...6
2.1. Římské právo a jeho vliv na úpravu zastoupení ...6
2.2. Úprava zastoupení od 19. století ...8
2.3. Rozlišení přímého a nepřímého zastoupení ...9
3. Pojem smlouva o obchodním zastoupení a její podstatné náležitosti...9
3.1. Pojem smlouva o obchodním zastoupení ...9
3.2. Podstatné náležitosti ...10
3.2.1. Určení smluvních stran ...10
3.2.2. Závazek zastoupeného ...10
3.2.3. Určení druhu smluv a dlouhodobost ...11
3.2.4. Úplatnost a některé další náležitosti ...11
4. Územní rozsah obchodního zastoupení ...12
4.1. Výhradní zastoupení ...12
4.2. Nevýhradní zastoupení ...14
5. Obchodní zástupce ...15
5.1. Obchodní zástupce jako podnikatel ...15
5.2. Práva a povinnosti obchodního zástupce ...16
5.2.1. Odborná péče ...16
5.2.2. Informační povinnost ...17
5.2.3. Povinnost mlčenlivosti ...18
5.2.4. Ručení obchodního zástupce za splnění třetí osobu ...20
5.2.5. Osobní výkon obchodního zastoupení ...21
5.2.6. Povinnost starat se o podklady a pomůcky ...23
6. Práva a povinnosti zastoupeného ...23
6.1. Poctivost a dobrá víra ...23
6.2. Předání dokumentace a podkladů ...24
7. Provize a její náležitosti ...26
7.1. Nárok obchodního zástupce na provizi ...26
7.1.1. Způsoby určení výše provize ...26
7.1.2. Další okolnosti významné pro určení výše provize ...28
7.2. Náhrada nákladů obchodního zástupce a provize ...28
7.3. Provize v různých časových úsecích obchodního zastoupení...30
7.3.1. Provize před účinností a po dobu obchodního zastoupení...30
7.3.2. Provize po zániku obchodního zastoupení a při změně zástupce ...31
7.4. Právo na provizi v závislosti na typu obchodního zastoupení...32
7.4.1. Právo na provizi při obstarávání příležitostí ...32
7.4.2. Okamžiky vzniku práva na provizi ...33
7.5. Splatnost provize a výkaz o provizi ...36
7.6. Zánik práva na provizi ...38
8. Zánik obchodního zastoupení a jeho následky ...40
8.1. Zánik obchodního zastoupení v důsledku uplynutí doby ...40
8.2. Výpověď obchodního zastoupení ...41
8.2.1. Předpoklady zániku obchodního zastoupení výpovědí...41
8.2.2. Výpovědní doba ...42
8.2.3. Další možnosti výpovědi obchodního zastoupení ...44
8.3. Okamžité ukončení smlouvy o obchodním zastoupení ...45
9. Právo na zvláštní odměnu ...47
9.1. Vznik práva na zvláštní odměnu ...47
9.2. Výše zvláštní odměny a její limity ...53
9.3. Zánik a omezení práva na zvláštní odměnu ...55
11. Vybraná zahraniční úprava smlouvy o obchodním zastoupení ...59
12. Závěr ...61
1. Úvod
Smlouva o obchodním zastoupení je jedním z typu smluv, které jsou nazývány jako smlouvy příkazní. Je považována převážně za smlouvu obchodní a jejím prostřednictvím vykonává obchodní zástupce jako nezávislý podnikatel činnost pro zastoupeného. Právě nezávislost podnikatele odlišuje smlouvu o obchodním zastoupení od pracovní smlouvy, která sice obdobně jakou smlouva o obchodním zastoupení vyžaduje činnost soustavnou, nicméně rozdíl lze spatřit převážně v nezávislosti.
Zatímco zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce v § 2 charakterizuje závislou práci jako práci, která je vykonávána ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, právní úprava smlouvy o obchodním zastoupení vyžaduje nezávislost jednání obchodního zástupce.
V moderní době je smlouva o obchodním zastoupení jedním ze způsobů, který ulehčuje uzavírání obchodů a odbyt výrobků. Obchodní zástupce se stává prostředníkem mezi zastoupeným a třetí osobou, se kterou může být následně uzavřena smlouva. Zároveň je cílem obou smluvních stran dosažení zisku, konkrétně u zastoupeného uzavření příslušné smlouvy, a u obchodního zástupce vyplacení provize, případně dalších plnění. V současnosti, kdy je obchodní styk mnohem jednodušší z důvodu rozvoje moderních technologií a je uskutečňován prakticky po celém světě, je obchodní zástupce osobou, která zastoupenému ulehčuje možnost obchodování, jelikož mu umožňuje pokrýt trh sítí obchodních zástupců jak v tuzemsku, tak v zahraničí a nemusí nadále vyvíjet tolik úsilí v oblasti vyhledávání potenciálních klientů a dalších osob.
Hlavním účelem této práce je podrobně popsat a rozebrat základní atributy smlouvy o obchodním zastoupení, jako jsou vznik a zánik obchodního zastoupení, provize z něj vyplývající a podobně. Je nutné charakterizovat obě smluvní strany, tedy jak obchodního zástupce, tak zastoupeného, a popsat jejich jednotlivá práva a povinnosti. Dále se zaměřím na srovnání a rozdíly mezi jednotlivými druhy obchodního zastoupení, kterými jsou nevýhradní zastoupení v § 2488 NOZ a výhradní zastoupení v
§ 2487 NOZ. Důležité je uvědomit si, že některá práva a povinnosti nemusí zaniknout společně se zánikem smlouvy, ale mohou dále pokračovat. Proto je nezbytné zaměřit se na možnost vzniku nároku na provizi a zvláštní odměnu po ukončení zastoupení a také
V tomto textu se zaměřím především na českou úpravu smlouvy o obchodním zastoupení. Ta již několikrát prošla novelizací, ať již větší či menší. Pravděpodobně nejvýznamnější novelizace byla přijata zákonem číslo 370/2000 Sb.. Tato novela nabyla účinnosti 1. 1. 2001 (přestože Komise stanovila termín k dosažení souladu vnitrostátních předpisu s touto směrnicí ke dni 1. 1. 1990) a implementovala velmi důležitou směrnici č. 86/653/EHS1 ze dne 18. prosince 1986 o koordinaci právní úpravy členských států týkající se nezávislých obchodních zástupců. Tato směrnice upravuje převážně zvýšenou ochranu obchodního zástupce a již v názvu obsahuje termín nezávislý obchodní zástupce, čímž jenom potvrzuje a zdůrazňuje jeho odlišení od zaměstnance a podobných osob.
Po rekodifikaci soukromého práva a od 1. 1. 2014 je úprava smlouvy o obchodním zastoupení obsažena v § 2493 až § 2520 zákona č. 89/2012 Sb., nový občanský zákoník. Tato rekodifikace se úpravy smlouvy o obchodním zastoupení dotknula jen v omezeném rozsahu, na rozdíl od implementace Směrnice. Popis těchto dílčích změn bude taktéž jedním z cílů této práce. Dosavadní úprava v § 652 až § 672a zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, se ve významném rozsahu podobala úpravě současné, o čemž svědčí již počet paragrafů. Vzhledem k těmto skutečnostem a době, kdy píši tuto práci, není v současné době k dispozici větší množství odborné literatury reflektující novou občanskoprávní a obchodněprávní úpravu, jakož i menší množství judikatury. Z toho důvodu budu při tvorbě této práce vycházet především z literatury vycházející z úpravy před 1. 1. 2014.
Je velmi důležité odlišit smlouvu o obchodním zastoupení od podobných smluv příkazních jako je smlouva mandátní, smlouva o zprostředkování či smlouva komisionářská. Nicméně po dohodě s vedoucím práce se nezaměřím na tyto odlišnosti (s výjimkou těch nejzásadnějších) a v závěrečné fázi práce se zaměřím na zahraniční úpravu smlouvy o obchodním zastoupení. Podobnosti však lze najít jak se zprostředkováním, tak s příkazem (dříve mandátní smlouvou). Jako příklad bych uvedl například podobnost příkazu s obchodním zastoupením, kdy je obchodní zástupce oprávněn uzavírat obchody jménem zastoupeného.
Jak jsem již zmínil, obchodní zastoupení se vyskytuje nikoliv pouze v tuzemském měřítku, ale také v zahraničním. Domnívám se, že snaha definovat a podrobně popsat
1 Dále jen Směrnice.
mezinárodní zastoupení by vystačila na samostatnou diplomovou práci a toho důvodu se zaměřím především na úpravu smlouvy o obchodním zastoupení v Německu.
Pokládám taktéž za důležité zmínit, že slovenská právní úprava byla co se týká označení a číslování paragrafů v rámci obchodního zákoníku až do 1. 1. 2014 prakticky totožná s tou českou a odlišovat je mohla pouze navazující judikatura.
K pochopení účelu smlouvy o obchodním zastoupení pokládám za důležité zmínit ve zkratce také historický vývoj zastoupení, tedy nikoliv pouze zastoupení obchodního. Proto na začátek této práce budu ve stručnosti pojednávat o vývoji zastoupení od dob vzniku římského práva, které vytvořilo základy pro kontinentální právní systém.
2. Historický vývoj zastoupení
2. 1. Římské právo a jeho vliv na úpravu zastoupení
K pochopení smlouvy o obchodním zastoupení považuji za důležité alespoň v základech pochopit samotné zastoupení. K tomu proto provedu exkurs jeho vývojem.
V římském právu nebylo přímé zastoupení až na pár výjimek povoleno a jeho podoba byla odlišná od té, kterou známe v současnosti. Bylo to způsobeno především dodržováním zásad per extraneam personam nobis asquiri non posse (prostřednictvím jiné osoby nelze nabývat) a alteri stipulari nemo potest (nikdo nemůže zavazovat druhého). Pokud by se dnes dodržovaly tyto zásady, jen stěží by mohlo obchodní zastoupení ve společnosti fungovat v souladu s pozitivním právem. Jen výjimečně římské právo povolovalo zavazovat právním jednání třetí osoby. Pravděpodobně nejčastější výjimkou bylo zavazování osoby nadřízené osobou podřízenou, jako v případě zavazování patera familias prostřednictvím členů rodiny. Za následné právní závazky, které vzešly z jeho právního jednání, však odpovídal sám podřízený.2 Tyto
2 KINCL, Jaromír, Valentin URFUS a Michal SKŘEJPEK. Římské právo: [celostátní
vysokoškolská učebnice pro studenty právnických fakult]. 2., dopl. a přeprac. vyd., V nakl. Beck 1. vyd. Praha: C.H. Beck, 1995, xxii, 105 s. Právnické učebnice (C.H. Beck).
případy se však nepovažovaly za zastoupení, ale za logický následek moci nadřazeného nad svými podřízenými.3
Další osobou, ve které lze spatřovat další prvky zastoupení, byla posel, takzvaný nuntius, který však pouze vyřizoval vůli někoho jiného, tlumočil jí, ale závazky vznikaly pouze osobě, jejíž vůli vyřizoval. Z toho důvodu na něj nebyl kladen požadavek způsobilosti k právním úkonům a poslem tak mohla být například i osoba šílená. Naproti tomu v případě zastoupení koná zástupce tak, aby případné právní následky vznikaly zastoupenému, pokud tedy neposkytne záruku. V tom případě by se následky týkaly i zástupce. Přestože zástupce stále vyjadřuje svojí vlastní vůli, tak právě v úmyslu jednat za jinou osobu lze spatřovat první náznaky zastoupení. K tomuto jednání římské právo vyžadoval plnou moc, která mohla buďto vzniknout ze samotného postavení zástupce jako poručníka (tutora), opatrovníka (curatora) nebo zástupce právnické osoby, anebo mohla mít smluvní základ, kterým často bývala smlouva příkazní (mandatum) či obdobná smlouva. Stále se však nejednalo o zastoupení přímé, nýbrž zastoupení nepřímé, jelikož zástupce nabýval práva a povinnosti ze závazku sám pro sebe a na zastoupeného je převáděl často až následným samostatným úkonem.
Prvky přímého zastoupení však lze spatřit v období republiky a také v období působení právníka Papiniána, kdy se začalo upravovat subsidiární ručení zastoupeného za jednání zástupce a z toho plynoucí možnosti využití adjektických žalob4. Výskyt těchto případů však byl velmi omezený.
3 WINKLER, Martin. Obchodné zastúpenie vo vnútroštátnom a zahraničnom obchode.
Praha: Linde, 2010, 21 s. Praktická právnická příručka. ISBN 978-807-2018-185.
4 KINCL, Jaromír, Valentin URFUS a Michal SKŘEJPEK. Římské právo: [celostátní vysokoškolská učebnice pro studenty právnických fakult]. 2., dopl. a přeprac. vyd., V nakl. Beck 1. vyd. Praha: C.H. Beck, 1995, xxii, 107 s. Právnické učebnice (C.H. Beck).
ISBN 34-064-0082-5.
2. 2. Úprava zastoupení od 19. století
Kromě dílčí úpravy přímého zastoupení v Kodexu kanonického práva z roku 1298, ve kterém papež Bonifác VIII. uznal možnost přímého zastoupení v případě uzavírání manželství5, se smluvní zastoupení dočkalo úpravy ve větším rozsahu až v 19.
století v Německu a Francii v souvislosti s kodifikacemi evropského občanského práva.
Především úprava v německém občanském zákoníku BGB6 začala rozlišovat několik prvků zastoupení, a to jak jeho udělení, tak vztah mezi zastoupeným a zástupcem a případný vztah mezi zastoupeným a třetím osobou, vyjádřeným většinou smluvně, přičemž udělení oprávnění k zastoupení bylo nezávislé na smlouvě se třetí osobou.
Zástupce již dle této úpravy jedná jménem a na účet zastoupeného, tudíž osoba zastoupeného navazuje kontakt se třetí osobou právě prostřednictvím osoby zástupce.
Velmi podobná je i úprava ve francouzském Code Civil z roku 1804. Naproti tomu úprava v anglickém právu dovolovala vznik smlouvy mezi třetí osobou a takzvaným neodhaleným zastoupeným. Je tomu tak jednak z důvodu nezávislosti anglického práva na právu kontinentálním, převážně římském, ale především z důvodu nerozlišování zastoupení na přímé a nepřímé. To je pravděpodobně hlavní rozdíl mezi úpravou kontinentální a anglickou. Anglické právo rozlišuje pouze odhaleného a neodhaleného principála jako osobu zastoupenou. V případě obchodního zastoupení anglická úprava používá termín agency a pro obchodního zástupce termín agent, přičemž naší smlouvě o obchodním zastoupení se blíží nejvíce „general agent“7. Ten se blíží pojmu obchodní zástupce, který známe nyní ve střední Evropě, jelikož je oprávněn uzavírat smlouvy určitého druhu na určitém území pro zastoupeného.
5 WINKLER, Martin. Obchodné zastúpenie vo vnútroštátnom a zahraničnom obchode.
Praha: Linde, 2010, 21 s. Praktická právnická příručka. ISBN 978-807-2018-185.
6 Bürgerliches Gesetsbuch, přijatý v roce 1986.
7 PELIKÁNOVÁ, Irena. Komentář k obchodnímu zákoníku. 5. díl. 1. vyd. Praha: Linde,
1999, 363 s. ISBN 80-720-1175-8.
2.3. Rozlišení přímého a nepřímého zastoupení
K pochopení smlouvy o obchodním zastoupení a jejímu rozlišení od ostatních druhů zastoupení je nezbytné zaznamenat fakt, že výše popsaný historický vývoj vyústil k rozdělení zastoupení na přímé a nepřímé. Zastoupení jako takové znamená konání v zájmu osoby odlišné na její účet. Jeho zákonná úprava je obsažena v § 436 NOZ a následující. Naproti tomu nepřímé zastoupení (náhradnictví) spočívá v tom, že zástupce činí vlastní prohlášení vůle, jedná jménem svým, avšak na cizí účet (tj. na účet zastoupeného)8. Tím se liší nejen od zastoupení přímého, ale také od konání posla, který projevuje vůli cizí.
Přímé zastoupení obsahuje činnost zástupce ve vztahu ke třetí osobě, kterou koná jménem a na účet zastoupeného. Z tohoto jednání vznikají práva a povinnosti zastoupenému, čímž se přímé zastoupení odlišuje od zastoupení nepřímého. Vznik zastoupení je možný dvěma způsoby. Na jedné straně se jedná o smluvní zastoupení dle
§ 442 NOZ a násl., kde je důležitá dobrovolnost takového ujednání, a zákonným zastoupením dle § 457 NOZ a násl., které vzniká buď přímo ze zákona, nebo na základě rozhodnutí soudu nebo jiného orgánu. Ve vztahu ke smlouvě o obchodním zastoupení je důležité zastoupení smluvní, tedy založené konkrétní smlouvou o obchodním zastoupení mezi zastoupeným a obchodním zástupcem.
3. Pojem smlouva o obchodním zastoupení a její podstatné náležitosti
3. 1. Pojem smlouva o obchodním zastoupení
Smlouvou o obchodním zastoupení se dle § 2483 NOZ odst. 1 (§652 ObchZ odst. 1) jedna smluvní strana (obchodní zástupce) zavazuje pro druhou smluvní stranu (zastoupeného) jako nezávislý podnikatel dlouhodobě vyvíjet činnost směřující k uzavírání určitého druhu obchodů nebo případně k ujednání obchodů jménem
8 ŠVESTKA, Jiří, Jan DVOŘÁK a Michal SKŘEJPEK. Občanské právo hmotné:
[celostátní vysokoškolská učebnice pro studenty právnických fakult]. 5., jubilejní aktualiz. vyd. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2009, 215 s. Právnické učebnice (C.H. Beck). ISBN 978-807-3574-680.
zastoupeného a na jeho účet a zastoupený se zavazuje zaplatit obchodnímu zástupci provizi. Zároveň je dle § 2483 odst. 2 pro smlouvu o obchodním zastoupení vyžadována písemná forma, a to pod sankcí neplatnosti. Z těchto dvou odstavců lze vyčíst všechny podstatné náležitosti smlouvy.
3. 2. Podstatné náležitosti 3. 2. 1. Určení smluvních stran
Jako první náležitost smlouvy o obchodním zastoupení lze uvést určení smluvních stran, tedy zastoupeného jako osoby, pro kterou je činnost vyvíjena, a obchodního zástupce, který sjednanou činnost vyvíjí. Osobou obchodního zástupce podrobně rozeberu v jiné části práce, jelikož na rozdíl od zastoupeného je na tuto smluvní stranu kladeno větší množství požadavků. Bližší popis osob, práv a povinností obchodního zástupce a zastoupeného obsahuje kapitole 5, resp. 6 této práce.
3. 2. 2. Závazek zastoupeného
Další podstatnou náležitostí smlouvy o obchodním zastoupení je závazek obchodního zástupce vyvíjet činnost směřující k uzavírání určitého druhu smluv nebo sjednávání a uzavírání těchto smluv jménem a na účet zastoupeného. Jeho prostřednictvím obchodní zástupce vyhledává zájemce o uzavření určitého obchodu.
Rozlišení, zdali je obchodní zástupce oprávněn uvedené smlouvy pouze sjednávat, nebo je oprávněn tyto smlouvy sám uzavírat, je velmi důležité. Předpokládá se, že pokud není ve smlouvě stanoveno jinak, není v souladu s § 2483 NOZ (dříve § 654 odst. 3 ObchZ) obchodní zástupce oprávněn tyto smlouvy jménem a na účet zastoupeného uzavírat.
Není-li ve smlouvě o obchodním zastoupení nic jiného ujednáno, předpokládá se, že je smluvena varianta první, ke druhé musí být obchodnímu zástupci výslovně udělena plná moc.9. Ustanovení § 2486 NOZ pro případy, kdy obchodní zástupce má oprávnění příslušné obchody uzavírat, vyžaduje použití ustanovení o příkazu, které je upraveno v
§ 2430 a následující. Zároveň však zákonná úprava nevylučuje souběh obou těchto činností, tedy jak uzavírání smluv, tak jejich sjednávání, přičemž každá z nich by se
9 BEJČEK, Josef, Karel ELIÁŠ a Přemysl RABAN. Kurs obchodního práva: obchodní
závazky. 5. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2010, li, 411 s. Právnické učebnice (C.H. Beck).
měla vztahovat k jinému druhu obchodů. Lze se setkat s rozdělením obchodního zastoupení na dvě formy. Jednak na formu obecnou, kdy je obchodní zástupce buďto oprávněn vyhledávat zájemce o uzavření obchodů neb je přímo uzavírat, a na formu zvláštní, kdy obchodní zástupce pouze obstarává příležitost smlouvu uzavřít.10
3. 2. 3. Určení druhu smluv a dlouhodobost
Mezi další podstatné náležitosti, které by smlouva měla obsahovat, je vymezení druhu smluv, které by obchodní zástupce měl sjednávat, případně uzavírat jménem a na účet zastoupeného. Zákon v tomto případě používá označení obchody, tedy především věcné vymezení, případně určení typu smluv, které má obchodní zástupce uzavírat.
Nejedná se tedy o veškeré obchodní závazkové vztahy, ale pouze o specifickou činnost, která charakterizuje smlouvu o obchodním zastoupení.
Dále mezi podstatné náležitosti řadím dlouhodobost, která by měla být uvedena ve smlouvě a která odlišuje smlouvu o obchodním zastoupení od zprostředkování (více kapitola 11 této diplomové práce). Nejedná se tedy o jednorázovou činnost. Smluvní strany by ve smlouvě o obchodním zastoupení měly vyjádřit vůli být smlouvou vázán dlouhodobě. Dlouhodobost je jedním z prvků, který smlouvu o obchodním zastoupení přibližuje smlouvě pracovní. Odlišujícím prvkem však je, jak jsem již dříve uvedl, nezávislost obchodního zástupce, která je v rozporu s § 2 ZPr, který stanovuje náležitosti závislé činnosti.
3. 2. 4. Úplatnost a některé další náležitosti
Úplatnost je další z náležitostí, která zákonná úprava pro smlouvu o obchodním zastoupení vyžaduje. Jako podstatnou náležitost však posuzujeme pouze závazek zastošupeného provizi platit. Výše provize není podstatnou náležitostí smlouvy.11 Požadavek úplatnosti souvisí s podnikatelským charakterem obchodního zastoupení a v případě, že úplatnost ve smlouvě chybí, nejedná se o obchodní zastoupení. Ze
10 BEJČEK, Josef, Karel ELIÁŠ a Přemysl RABAN. Kurs obchodního práva: obchodní
závazky. 5. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2010, li, 411 s. Právnické učebnice (C.H. Beck).
ISBN 978-80-7400-337-0
11 RABAN, Přemysl. Obchodní zákoník 2009: komentář, judikatura. 6. dopl. vyd.
Praha: Eurounion, 2009, 664s. Beckova edice komentované zákony. ISBN 978-807- 3170-813.
zákonné úpravy vyplývá, že nárok na úplatu ve formě provize má obchodní zástupce vůči zastoupenému, nicméně dle mého názoru je zastoupenému poskytována ochrana v tom smyslu, že nevyžaduje, aby tuto provizi hradil přímo on. Může se tak zabránit zániku obchodního zastoupení v případě, kdy zastoupený po určitou dobu nemůže hradit provizi z vlastních zdrojů, ale zaplatí ji za něj třetí osoba. Detailněji se provizí a dalšími formami odměny obchodního zástupce, které jsou znakem úplatnosti smlouvy o obchodním zastoupení, budu dále věnovat v kapitole 7 a 9 této práce.
Lze se však setkat s názory, které mezi náležitosti smlouvy o obchodním zastoupení řadí i další prvky. Ty to prvky však již nemusí být prvky podstatnými, nicméně jsou při uzavírání smlouvy obvyklé. Jedná se například o určení délky trvání smlouvy, přičemž § 2509 odst. 1 NOZ stanovuje domněnku, že pokud není ve smlouvě ujednána délka trvání obchodního zastoupení a neplyne-li tak z účelu smlouvy, má se za to, že smlouva je uzavřena na dobu neurčitou. V případě, že je délka trvání obchodního zastoupení ujednána na dobu určitou a smluvní strany se po jejím uplynutí touto smlouvou nadále řídí, hledí se na toto obchodní zastoupení v souladu s § 2509 odst. 2 NOZ jako by bylo sjednáno na dobu neurčitou. Stále však trvá požadavek dlouhodobosti.
Dalším prvkem smlouvy je dále například určení, zda se jedná o zastoupení výhradní či nevýhradní, taktéž určení územního rozsahu zastoupení, sjednání možnosti náhrady nákladů a případně možnost ujednání ručení obchodního zástupce za splnění závazku třetí osobou nebo konkurenční doložka. Každý z těchto prvků má odlišné právní účinky, proto některé tyto prvky detailněji rozeberu v dalších částech této práce.
V neposlední řadě je potřeba zmínit nutnost písemné formy smlouvy o obchodním zastoupení, která je výslovně vyžadována v § 2483 odst. 2 NOZ.
4. Územní rozsah obchodního zastoupení
4. 1. Výhradní zastoupení
Obchodní zastoupení se dělí na dvě formy, a to na obchodní zastoupení výhradní a obchodní zastoupení nevýhradní. Výhradní zastoupení je upraveno v § 2487 NOZ a obsahově odpovídá úpravě v § 665 ObchZ. Jedná se o takové obchodní zastoupení, které neumožňuje zastoupenému pro určité území a pro určený okruh osob využívat
obchodní zastoupení pro jiné osoby, ani uzavírat obchody na vlastní účet nebo na účet jiné osoby (například na základě jiné smlouvy, jako je smlouva mandátní či komisionářská). Jedná se o dobrovolné upřesnění obchodního zastoupení, které rozšiřuje vzájemná práva a povinnosti smluvních stran. Z toho je patrné, že tato výhradnost je oboustranná, dotýká se významně činností obou smluvních stran a umožňuje oběma stranám navzájem zajistit nižší míru konkurence. Zároveň si však strany formu výhradního obchodního zastoupení mohou sjednat odlišně od zákonné úpravy a výhrada tedy může být sjednána pouze u jedné smluvní strany. Zastoupený by mohl být oprávněn používat i jiné zástupce, ale zástupce by nesměl pracovat pro jiné zastoupené12. V případě, že by došlo k porušení tohoto ujednání ze strany jakékoliv smluvní strany, byla by tato strana povinna ke vzniku odpovědnosti za vzniklou škodu.
Zároveň může dle § 2513 NOZ dojít k založení práva na výpověď obchodního zastoupení bez výpovědní doby, a to ve prospěch obou smluvních stran.
K tomu, aby se jednalo o obchodní zastoupení výhradní, je v prvé řadě zapotřebí uzavření dohody, která bude obsahovat samotné určení, že se jedná o obchodní zastoupení výhradní. Takové ujednání je pouze na vůli stran. Pokud by tomu tak nebylo, jednalo by se v souladu s § 2488 NOZ o obchodní zastoupení nevýhradní. Dále je třeba mezi stranami určit okruh osob, se kterými nelze uzavírat obchody, nebo rozhodné území, pro které bude smlouva platit. Ve smyslu § 2485 se v případě, že strany neurčí takové územní, jedná o území České republiky. Pokud však je obchodním zástupcem zahraniční osoba, tak se za rozhodné území považuje území státu, kde má tato osoba v době uzavření této smlouvy sídlo. Tato metoda určení územního rozsahu ve stejném rozsahu použije pro určení územního rozsahu samotné smlouvy o obchodním zastoupení. Oblast, v níž má obchodní zástupce vyvíjet činnost, může být vymezena v jakémkoliv rozsahu, musí však být určitá – může jít o obec, kraj, několik obcí nebo krajů, stát, území několika států, nebo může bát vymezena odchylně od politického členění státu.13 Je tedy na posouzení obchodního zástupce a zastoupeného určit oblast, pro jakou je výhradní obchodní zastoupení nezbytné či potřebné. Na území nebo
12 PELIKÁNOVÁ, Irena. Komentář k obchodnímu zákoníku. 5. díl. 1. vyd. Praha:
Linde, 1999, 400 s. ISBN 80-720-1175-8.
13 ŠTENGLOVÁ, Ivana. Obchodní zákoník: úplný text zákona s komentářem : podle
stavu k 1.4. 2006. 9. vyd. Praha: Linde, 2006, 1192 s. ISBN 80-717-9863-0.
v případě obchodům které nejsou součástí výhradního obchodního zastoupení, již zákon žádná další omezení neukládá.
Navzdory tomu, že uzavření smlouvy o výhradním obchodním zastoupení neumožňuje zastoupenému využívat na určeném území nebo pro určený okruh osob jiného obchodního zástupce, zákonná úprava v § 2487 odst. 2 NOZ (společně s § 2501 odst. 2 NOZ) mu přesto povoluje uzavírat obchody, na které se vztahuje výhradní obchodní zastoupení. Tato povinnost je stanovena taktéž v článku 7 odst. 2 Směrnice.
Zastoupený má možnost uzavírat tyto obchody, nicméně pouze sám bez součinnosti obchodního zástupce. V případě, že takto učiní, vzniká obchodnímu zástupci nárok za zaplacení provize jako by tyto obchody uzavřel v součinnosti se zastoupeným. Výška provize, na kterou má nárok, se určí tak, jako kdyby byl obchod zprostředkovaný na základě smlouvy o výhradním obchodním zastoupení14. Lze však dovozovat, že si smluvní strany mohou povinnost zaplacení této provize sjednat rozdílně či ho úplně vyloučit.
4. 2. Nevýhradní zastoupení
Nevýhradní zastoupení je základní a obecnou formou obchodního zastoupení, které přichází v úvahu automaticky vždy, pokud není sjednáno obchodní zastoupení výhradní. Dovoluje zastoupenému pověřit jinou osobu stejným obchodním zastoupením, jako je sjednané s obchodním zástupcem, a na druhou stranu dovoluje obchodnímu zástupci vykonávat dohodnutou činnost i pro jiné osoby, případně uzavírat obchody shodné s předmětem sjednaného obchodního zastoupení, a to vše jak na vlastní účet, tak na účet jiné osoby. Může tedy uvedené obchody provádět jako podnikatel či smluvně zavázaný. Toto ustanovení § 2488 umožňuje zastoupenému využití většího počtu obchodních zástupců a tím pádem rostoucí šanci na uzavření obchodu a vyšší zisk. Zároveň je výhodné i pro obchodního zástupce, jelikož mu dovoluje vykonávat činnost pro další osoby a s ní i vyšší provize. V praxi výhradní obchodní zastoupení
14 WINKLER, Martin. Obchodné zastúpenie vo vnútroštátnom a zahraničnom obchode.
zpravidla následuje po úspěšném nevýhradním a znamená užší spojení mezi smluvními stranami.15
5. Obchodní zástupce
5. 1. Obchodní zástupce jako podnikatel
Zákonná úprava vyžaduje od osoby obchodního zástupce splnění několika podmínek. Jako první z nich lze uvést požadavek na nezávislost, který obchodního zástupce odlišuje od osoby zaměstnance ve smyslu § 6 ZPr. Dalším požadavkem je vykonávání obchodního zastoupení jako podnikatel, tedy ve smyslu § 420 odst. 1 NOZ (dříve §2 ObchZ) samostatně, na vlastní účet a odpovědnost živnostenským nebo jiným obdobným způsobem nebo případně jako osoba zapsaná do obchodního rejstříku, a to soustavně a zároveň za účelem zisku. Zákonná úprava nestanovuje povinnost, aby obchodní zástupce byl fyzickou osobou, lze tedy předpokládat (a často se taky i bude dít), že obchodním zástupcem může být i osoba právnická.
Zároveň NOZ v § 2484 (dříve § 562 odst. 2 ObchZ) vylučuje uzavření smlouvy o obchodním zastoupení mezi právnickou osobou a osobou, která může zastupovat osobu zastoupenou nebo třetí osobu, se kterou má být obchod uzavřen, jako člen jejího orgánu (např. jako společník nebo jednatel), nucený správce nebo insolvenční správce.
Tato úprava dle mého názoru zamezí tomu, aby tyto osoby vykonávaly dvě funkce najednou, přičemž jejich obsah se bude překrývat. Toto zákonné ustanovení je v souladu s článkem 3 odst. 1 Směrnice. Tato Směrnice do českého právního řádu novelizací č. 370/2000 Sb. vnesla i další omezení, a to konkrétně v souladu s článkem 2 odst. 1 této Směrnice, který se promítnul ve formě § 652 odst. 3 a nyní ve formě § 2520 NOZ. Tyto zákonná ustanovení nedovolují, aby obchodní zastoupení bylo vykonáváno jako činnost bezplatně. Zároveň vylučuje, aby obchodním zástupcem byla osoba, která působí na regulovaném trhu, mnohostranném obchodním systému nebo komoditní burze dle zvláštních předpisů, případně burzovních dohodců dle zvláštních zákonů.
15 WINKLER, Martin. Obchodné zastúpenie vo vnútroštátnom a zahraničnom obchode.
Praha: Linde, 2010, 52 s. Praktická právnická příručka. ISBN 978-807-2018-185
5. 2. Povinnosti obchodního zástupce 5. 2. 1. Odborná péče
Kromě základní povinnosti vykonávat činnost dohodnutou ve smlouvě je obchodní zástupce je povinen vykonávat svojí činnost s odbornou péčí. Tato povinnost je stanovena v § 2489 NOZ a je formulována odlišně od úpravy účinné do 31. 12. 2013.
Ta reflektovala úpravu uvedenou ve Směrnici v kapitole II nazvanou práva a povinnosti, a to konkrétně v článku 3 odst. 1 a promítnula se do znění § 652 odst. 1 ObchZ. V těchto ustanoveních byla vyžadována kromě odborné péče ještě dobrá víra, nicméně v § 2489 NOZ se pojem dobrá víra neobjevuje, ale samotný pojem odborná péče je definován v § 5 odst. 1 NOZ. Podrobnější úpravu dobré víry však nalezneme v ustanovení § 6 odst. 1 NOZ a § 7 NOZ, které v souladu se zásadami nové právní úpravy dobrou víru v právním styku předpokládají. Lze však dovozovat, že se stále jedná o požadavky na jednání obchodního zástupce v komplexním měřítku, tedy jako souhrn znalostí, poctivosti a pečlivosti. Tyto požadavky je však nutno vztahovat především k osobě zastoupeného, jelikož hlavním úkolem obchodního zástupce je splnit cíl stanovený smlouvou, tedy převážně uzavření případného obchodu. Vzhledem k tomu, že obchodní zástupce musí smluvenou činnost vykonávat jako podnikatel, lze od něho očekávat vyšší míru spolehlivost, znalosti obchodních zvyků a profesionality.
Z toho všeho lze dovozovat, že mezi jednání v souladu s odbornou péčí patří například i povinnost obchodního zástupce sdělit zastoupenému bez zbytečného odkladu fakt, že již nadále nemůže vykonávat svou činnost, jak je uvedeno v § 2494 NOZ, jakož i dodržování dalších z povinností, jako je kupříkladu postup ve shodě s pověřením, dodržování pokynů zastoupeného, pokud jsou rozumné, a sdělování nezbytných údajů, které se dozvěděl v souvislosti s výkonem svojí činnosti. Tato úprava je v souladu s článkem 3 Směrnice (který je dle článku 5 ustanovením, od kterého se strany nemohou odchýlit).
Právě ustanovení umožňující obchodnímu zástupci odchýlit se od pokynů zastoupeného v případě jejich nerozumnosti považuji za velmi zajímavé a důležité.
Předpokládám, že v případě, kdy by obchodní zástupce považoval tyto pokyny za nerozumné a schopné škodit zájmům zastoupeného, měl by nejdříve zastoupeného na tuto nerozumnost upozornit. Zájmy zastoupeného musí existovat objektivně a musí být obchodnímu zástupci známy, nestačí pouhá domněnka obchodního zástupce o zájmech
zastoupeného.16 Může se tak stát například v situaci, kdy zastoupený vyžaduje uzavření obchodů, které jsou rizikové a podobně. Obchodní zástupce má totiž často větší přehled o trhu a situaci na něm, což je zároveň jeden z hlavních důvodů, proč zastoupený využívá jeho služeb a neprovádí činnost sám. Zároveň by tyto pokyny a jejich nerozumnost měly být v rozporu se zájmy zastoupeného. Pokud by na nich přes upozornění zastoupený trval, nenesl by obchodní zástupce odpovědnost za škodu v důsledku jejich nedodržení17.
Množství povinností se může rozšířit, pokud je obchodní zástupce oprávněn uzavírat příslušné smlouvy jménem zastoupeného a na jeho účet. V tomto případě musí obchodní zástupce dodržovat obchodní podmínky určené zástupcem, jak je uvedeno v § 2489 odst. 2 NOZ (dříve § 655 odst. 3), ledaže by zastoupený vyjádřil souhlas s postupem odlišným.
5. 2. 2. Informační povinnost
Obchodní zástupce je dle § 2489 odst. 2 NOZ povinen zastoupenému sdělit údaje o vývoji trhu a všech dalších okolnostech, které jsou důležité pro jeho zájmy, a to zejména pro rozhodování souvisejícím s uzavíráním příslušných obchodů. Tuto povinnost lze zařadit pod odbornou péči, jak lze vyčíst například z jejího zařazení pod § 655 ObchZ, který nese název Odborná péče a který kromě povinností uvedených v kapitole 4. 2. 1. obsahuje právě informační povinnost zastoupeného. Tato povinnost vyplývá ze soustavnosti činnosti obchodního zástupce, předpokládané dlouhodobosti vztahu a shodnosti obchodních zájmů18. Je jí vynucována spolupráce ze strany obchodního zástupce.
Informační povinnost se bude vztahovat především na okolnosti důležité pro uzavření obchodu, například informace o třetích osobách, které by připadaly v úvahy v souvislosti s uzavřením obchodu, dále informování o situaci na trhu, konkurenci nebo vývoji cen a poptávek. Takové informace jsou pro zastoupeného důležité z hlediska
16 RABAN, Přemysl. Obchodní zákoník 2009: komentář, judikatura. 6. dopl. vyd.
Praha: Eurounion, 2009, 749 s. Beckova edice komentované zákony. ISBN 978-807- 3170-813.
17DĚDIČ, Jan. Obchodní zákoník: komentář. 1. vyd. Praha: Polygon, 2002, 3674 s.
ISBN 80-727-3071-1.
18 ŠTENGLOVÁ, Ivana. Obchodní zákoník: úplný text zákona s komentářem : podle
stavu k 1.4. 2006. 9. vyd. Praha: Linde, 2006, 1194 s. ISBN 80-717-9863-0.
rozhodování o dalším postupu jako například ukončení obchodního zastoupení, jeho změna a přesunutí výkonu do jiné oblasti a podobně. S tím souvisí i povinnost uchovávat doklady, který obchodní zástupce získal během své činnosti a které mohou být důležité pro ochranu oprávněných zájmů zastoupeného (§ 2493 NOZ, § 663 odst. 3 ObchZ.).
Jako na další z informačních povinností lze pohlížet na povinnost zastoupeného dle § 2494 NOZ sdělit zastoupenému bez zbytečného odkladu skutečnost, že nemůže dále vykonávat obchodní zastoupení. Funkcí tohoto ustanovení je zejména předcházení vzniku možných škod19. Zákonná úprava neupravuje formu, jakou by obchodní zástupce takové oznámení učinit. Tato povinnost ale umožňuje zastoupenému v dostatečné době provést kroky směřující k pokračování jeho obchodní činnosti. Tato povinnost je společně s povinností uvedenou v kapitole 5. 2. 1. jednou z povinností, od kterých se nelze odchýlit ujednáním a které chrání zájmy zastoupeného. Takové jednání je v souladu s § 2519 NOZ zakázáno.
5. 2. 3. Povinnost mlčenlivosti
Povinnost mlčenlivosti osobně považuji za jednu z nejdůležitějších povinností obchodního zástupce. V souladu s § 2491 odst. 1 a 2 NOZ a jemu obsahově odpovídajícímu § 657 ObchZ. je obchodní zástupce povinen zdržet se jednání, které by obsahovalo sdělování údajů získaných od zastoupeného třetí osobě, případně jejich využití pro sebe nebo jinou osobu. Dále se toto omezení týká údajů, které se obchodní zástupce nedozvěděl přímo od zastoupeného, nýbrž při plnění svých vlastních smluvních povinností, ale jejich použití by mohlo přivodit zastoupenému újmu.
Zákonné znění nicméně neupravuje případy, kdy tyto informace obchodní zástupce nezískal od zastoupeného, ale sám při své vlastní činnosti. Zároveň zákonná úprava stanovuje trvání této povinnosti i po zániku obchodního zastoupení. Smlouva tedy bude ukončena, ale povinnost mlčenlivosti bude trvat dál - až do chvíle, kdy uvedení údajů
19 PELIKÁNOVÁ, Irena. Komentář k obchodnímu zákoníku. 5. díl. 1. vyd. Praha:
Linde, 1999, 383 s. ISBN 80-720-1175-8.
nebude moci ohrozit zájmy zastoupeného20. O porušení této povinnosti by však nešlo v případech, kdy dal k takovému jednání souhlas zastoupený.
V tomto případě se jedná o speciální ochranu zastoupeného, kterou mu poskytuje zákon a která doplňuje ochranu obchodního tajemství obsaženou v § 504 NOZ (dříve § 17 ObchZ.) a jeho ochrany v rámci ochrany proti nekalé soutěži, která je upravené v § 2988 a násl.(dříve § 53 ObchZ) a ochranou informací, které si smluvní strany sdělí při uzavírání smlouvy, kterou podrobněji upravuje ustanovení § 271 ObchZ)21. Především ochrana nekalé soutěže dává dle § 2988 NOZ osobě, jejíž právo by bylo nekalou soutěží ohroženo nebo porušeno, možnost požadovat po rušiteli, aby se nekalé soutěže zdržel nebo odstranil závadný stav, případně dále požadovat přiměřené zadostiučinění, náhradu škody a případně vydání bezdůvodného obohacení. Rozdíl oproti povinnosti mlčenlivosti obchodního zástupce v rámci obchodního zastoupení spatřuji především v předmětu ochrany. Ustanovení § 2491 NOZ se týká většího množství informací a dat, které v souhrnu tvoří celek vyžadující zvláštní ochranu z důvodu svojí obchodní cennosti a významu, a to nejen ve vztahu k zastoupenému.
Ochrana se vztahuje na všechny získané informace, tzn. nejen ty, které tvoří součást obchodního tajemství22. Zároveň se jedná o pojem širší než pojem obchodní tajemství dle § 504 NOZ. Naproti tomu ochrana před nekalou soutěží chrání soutěžitele je ochranou obecnou, chránící spíše dílčí data a poznatky, a lze předpokládat, že v případě, kdy ochranu práv zastoupeného nelze zajistit v souladu s § 2491 NOZ, lze přikročit k ochraně před nekalou soutěží nebo případně k dalším formám ochrany.
Důležitou otázkou je, zdali povinnost mlčenlivosti nezakládá nerovné postavení mezi zastoupeným a obchodním zástupcem ve smyslu omezení svobody podnikání.
20 PELIKÁNOVÁ, Irena. Komentář k obchodnímu zákoníku. 5. díl. 1. vyd. Praha:
Linde, 1999, 385 s. ISBN 80-720-1175-8.
21 Jestliže si strany při jednání o uzavření smlouvy navzájem poskytnou informace
označené jako důvěrné, nesmí strana, které byly tyto informace poskytnuty, je prozradit třetí osobě ani je použít v rozporu s jejich účelem pro své potřeby, a to bez ohledu na to, zda dojde k uzavření smlouvy, či nikoliv. Kdo poruší tuto povinnost, je povinen k náhradě škody, obdobně podle ustanovení 373 a násl. ( Oddíl třetí. Náhrada škody)
22DĚDIČ, Jan. Obchodní zákoník: komentář. 1. vyd. Praha: Polygon, 2002, 3677 s.
ISBN 80-727-3071-1.
Touto otázkou se zabýval Nejvyšší soud ČR a ve svém usnesení23 stanovil, že ustanovení § 657 ObchZ (nyní § 2491 NOZ) o mlčenlivosti a zákazu využití získaných od zastoupeného během vykonávání činnosti obchodního zástupce nezakládá nerovné postavení, neboť neomezuje bývalého obchodního zástupce ve svobodě podnikání, ale pouze chrání zastoupeného po určitou dobu před obchodním využitím údajů získaných obchodním zástupcem během své činnosti. V tomto lze spatřovat rozdíl od konkurenční doložky, která svobodu podnikání obchodního zástupce omezuje. Rozdíl oproti povinnosti mlčenlivosti lze spatřovat v podobě povinnosti se takto chovat po ukončení obchodního zastoupení, kdežto povinnost mlčenlivosti vzniká od počátku obchodního zastoupení. Otázkou konkurenční doložky se budu zabývat v kapitole 10 této práce.
5. 2. 4. Ručení obchodního zástupce za splnění třetí osobou
Míra odpovědnosti obchodního zástupce za splnění závazku třetí osobou, takzvaného delcredere, se liší v závislosti na tom, jestli se obchodní zástupce písemně zavázal k ručení. Jedná se o institut, který při splnění zákonných podmínek svým způsobem částečně přenáší odpovědnost na obchodního zástupce. Předpokládá se, že obchodní zástupce dle § 2492 NOZ (dříve § 658 odst. 2) za splnění závazku, jehož uzavření navrhnul zastoupenému nebo jej jeho jménem uzavřel, neručí. K tomu, aby za toto splnění ručil, je vyžadováno kromě výše uvedeného písemného zavázání obchodního zástupce ještě ujednání zvláštní úplaty. Na samotný závazek ručení obchodního zástupce se použije obecná zákonná úprava ručení dle § 2018 a násl. NOZ.
Toto ujednání dává zastoupenému možnost vynutit si u obchodního zástupce větší míru pečlivosti při výběru potenciálních obchodních partnerů a vyvarovat se tak případů, kdy obchodní zástupce s vidinou vyšší provize navrhne zastoupenému, případně jeho jménem uzavře smlouvu s osobou, u níž lze předpokládat, že smlouvu nesplní řádně nebo včas. Obchodní zástupce tím, že působí na určitém teritoriu, má mít co nejširší přehled a umět odhadnout potenciální partnery24. Lze zároveň tvrdit, tak nepřímý vliv má jistě vazba provize na splnění závazku ze zprostředkovatelské
23 Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. 6. 2007, sp. zn. 20 Cdo 2800/2006.
24 WINKLER, Martin. Obchodné zastúpenie vo vnútroštátnom a zahraničnom obchode.
Praha: Linde, 2010, 45 s. Praktická právnická příručka. ISBN 978-807-2018-185
smlouvy25. Takové chování tedy lze u obchodního zástupce lze vynutit také stanovením provize v závislosti na splnění závazku, který navrhnul či uzavřel. I z těchto důvodů by měl obchodní zástupce zastoupenému průběžně poskytovat informace o třetích osobách, se kterými navrhuje či uzavírá smlouvu, aby si zastoupený mohl udělat vlastní představu o těchto osobách a jejich důvěryhodnosti a spolehlivosti, přecházelo se situacím, kdy třetí osoba závazek neplní z důvodu pochybení při výběru na straně obchodního zástupce, a tudíž nebylo nutné uzavírat toto zvláštní ručení a snižovat tak míru důvěry mezi smluvními stranami. V souhrnu tedy lze říct, že lze přesunout část odpovědnosti na obchodního zástupce, nicméně je při tom nutné splnit zákonné povinnosti a zároveň vynaložit finanční prostředky, které obchodnímu zástupci nahradí riziko, které mu hrozí v případě, že by byl nucen v rámci ručení plnit svojí povinnost.
5. 2. 5. Osobní výkon obchodního zastoupení
V souvislosti s výkonem obchodního zastoupení se nabízí otázka v jaké míře je obchodní zástupce povinen vykonávat tuto činnost osobně a v jaké míře může k výkonu využít jiné osoby. Zákonná úprava na jednu stranu v § 2483 NOZ charakterizuje činnost obchodního zástupce jako činnost nezávislou a podnikatelskou, tedy prováděnou samostatně, soustavně, na vlastní účet, odpovědnost a za účelem zisku. Obchodní zastupování zároveň bude předmětem podnikání obchodního zástupce. Tato ustanovení by se de facto přikláněla k možnosti výkonu obchodního zastoupení jinou osobou, než osobou smluvního obchodního zástupce. V případě uzavření smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupením by toto dovolovalo obchodním zástupcům pověřovat další osoby výkonem činnosti a umožňovala mu tak uzavírat větší množství podobných smluv, jelikož by výkon dohodnutého obchodního zastoupení byl ulehčen v tom smyslu, že by tyto pověřené osoby vykonávaly větší či menší část povinností obchodního zástupce.
Za klíčovou kvalitativní podmínku výkonu takové podnikatelské činnosti pro zastoupeného lze patrně označit povinnost výkonu sjednané činnosti „s odbornou
25 ŠTENGLOVÁ, Ivana. Obchodní zákoník: úplný text zákona s komentářem : podle
stavu k 1.4. 2006. 9. vyd. Praha: Linde, 2006, 1196 s. ISBN 80-717-9863-0.
péčí“26. Konkrétně v § 2489 odst. 1 NOZ najdeme povinnost obchodního zástupce vykonávat svou činnost s odbornou péčí, dále také dbát zájmů zastoupeného a postupovat ve shodě s pověřením a s jeho rozumnými pokyny. Od tohoto ustanovení se smluvní strany nemohou dohodou odchýlit. Je tak kladen požadavek na odborné zhodnocení pokynů zastoupeného tak, aby při jejich nepatřičnosti tento nebyl krácen jejich bezmyšlenkovitým plněním ze strany obchodního zástupce 27 . Společně s požadavkem poctivého jednání dle § 6 odst. 1 NOZ, jednání v dobré víře dle § 7 NOZ a dalšími povinnostmi obchodního zástupce popsanými v této kapitole se lze domnívat, že přenesení výkonu obchodního zastoupení prakticky není možné. Určení těchto povinností vytváří jakýsi celek požadavků profesionálního výkonu obchodního zastoupení, které od něj zákonná úprava požaduje a které by nebylo možné požadovat a kontrolovat u další osoby, na kterou by obchodní zástupce přenesl výkon činnosti.
Mohla by tak nastat situace, kdy obchodní zástupce sice splňuje všechny požadavky, ale činnost nevykonává osobně, nýbrž prostřednictvím osoby, která nemá podobnou kvalifikaci, znalost trhu nebo další vlastnosti, které vedly zastoupeného k uzavření smlouvy právě s tímto obchodním zástupcem. Proto se domnívám, že takové přenesení výkonu činnosti by bylo v rozporu se smluvním ujednáním, jelikož od osoby, a kterou obchodní zástupce činnost přenesl, nelze očekávat totožné schopnosti a dovednosti.
Nutnost osobního výkonu obchodního zastoupení lze vyčíst i z dalších zákonných ustanovení, jako například z § 2489 odst. 2 NOZ, který ukládá obchodnímu zástupci povinnost sdělovat zastoupenému údaje o vývoji trhu a dalších okolnostech, které by mohly mít význam pro zastoupeného, jeho zájmy a rozhodování při uzavírání obchodů. Lze usuzovat, že některé činnosti, které nemají takový význam či právní relevanci může přenechat podřízeným. Může se jednat například o reklamní činnost nebo o navazování prvních kontaktů s potenciálními klienty. Další omezením možnosti obchodního zástupce pověřit výkonem činnosti jinou osobu je jeho povinnost sdělit zastoupenému fakt, že již nadále nemůže vykonávat tuto činnost. Jelikož je vyžadováno oznámení bez zbytečného odkladu, lze se domnívat, že toto omezuje obchodního
26 JAN, Hrabec. Povinnost osobního výkonu funkce obchodního zástupce. In: [online].
[cit. 2014-03-10]. Dostupné z: http://www.ustavprava.cz/cz/sekce/povinnost-osobniho- vykonu-funkce-obchodního-zastupce-90/
zástupce v tom smyslu, že v případě, kdy nemůže tuto činnost vykonávat, tak jejím výkonem pověří jinou osobu bez souhlasu zastoupeného. Forma oznámení není zákonem stanovena. Je na zastoupeném, aby rozhodnul o dalším postupu28, například volbu nového obchodního zástupce a podobně.
5. 2. 6. Povinnost starat se o podklady a pomůcky
Poslední povinností obchodního zástupce, kterou zákonná úprava konkrétně v § 2493 NOZ upravuje, je jeho povinnost uchovávat po potřebnou dobu doklady, které získal při své činnosti a které mohou být důležité pro ochranu zájmů zastoupeného.
Určení této doby vyplývá buď ze všeobecně závazných právní předpisů (daňových, celních nebo účetních), anebo ze smlouvy či pokynů zastoupeného (např. kalkulace cen, starší smlouvy uzavřené se zákazníky, poptávka zákazníků apod.)29. Obchodní zástupce tedy není povinen uchovávat pouze doklady o své vlastní činnosti pro daňové účely a podobně, ale jeho povinnost se vztahuje i na doklady důležité pro zastoupeného. Tato povinnost koresponduje s povinností zastoupeného obchodnímu zástupci poskytnout dokumentaci, která je nezbytná k plnění jeho úkolů (blíže kapitola 6. 2. Dokumentace, informace a podklady. Tyto podklady, doklady a dokumentace se přirozeně budou lišit u každé smlouvy. Z toho důvodu dle mého názoru NOZ neuvádí přesnější popis.
6. Práva a povinnosti zastoupeného
6. 1. Poctivost a dobrá víra
Přestože mezi právy a povinnostmi zastoupeného a obchodního zástupce existuje vzájemná podmíněnost a propojenost, tak na rozdíl od osoby obchodního zástupce, jehož práva a povinnosti jsou v zákonné úpravě podrobnější a jejich výčet širší, jsou povinnosti zastoupeného upraveny v menší rozsahu. Vzhledem k tomu, že od zákonných ustanovení upravující povinnosti zastoupeného se dle § 2519 odst. 1 NOZ
28 DĚDIČ, Jan. Obchodní zákoník: komentář. 1. vyd. Praha: Polygon, 2002, 3675 s.
ISBN 80-727-3071-1.
29 WINKLER, Martin. Obchodné zastúpenie vo vnútroštátnom a zahraničnom obchode.
Praha: Linde, 2010, 44 s. Praktická právnická příručka. ISBN 978-807-2018-185.
nelze dohodou odchýlit, spatřuji v této kogentní úpravě značnou míru ochrany obchodního zástupce. Upravuje totiž základní vzorce chování zastoupeného a obchodní zástupce od něj takové chování může očekávat a vyžadovat.
Vedle hlavní povinnosti zastoupeného, za kterou považuji povinnost platit obchodnímu zástupci provizi, rozlišuje právní úprava obecnou povinností poctivosti a dobré víry (stejné jako u obchodního zástupce) a zvláštními povinnostmi. Tuto obecnou povinnost vyžaduje i Směrnice ve svém článku 4 odst. 1, který od zmocnitele (zastoupeného) vyžaduje zodpovědné jednání a dobrou víru. Toto ustanovení se promítnulo do ustanovení § 655a odst. 1 ObchZ., který ovšem místo zodpovědnosti vyžadoval poctivost. Nová právní úprava účinná od 1. 1. 2014 sice tento požadavek v části zákona věnované obchodnímu zastoupení nevyžaduje, nicméně ho lze vyčíst z ustanovení § 6 odst. 1 NOZ, které vyžaduje poctivé chování v právním styku, dále z ustanovení § 7 NOZ, které říká, že u osoby, která jednala určitým způsobem, se má za to, že jednala poctivě a v dobré víře. Dobrá víra je tedy předpokládaná v souladu se zásadami a duchem nové právní úpravy. Tyto požadavky by měly především zajistit řádný výkon funkce obchodního zástupce, k němuž pomáhá dodržování jak této obecné, tak i zvláštních povinností zastoupeným.
6. 2. Dokumentace, informace a podklady
Mezi zvláštní povinnosti zastoupeného, které doplňují obecnou povinnost zastoupeného jednat v dobré víře obstarat a sdělit obchodnímu údaje nezbytné k plnění jeho povinností a poskytnout mu nezbytnou dokumentaci k předmětu obchodů. Tyto povinnosti jsou po rekodifikaci obsahově odpovídající předchozí úpravě. Poskytnutí těchto údajů je v zájmu obou smluvních stran, neboť přispívá k úspěšnému uzavření stanovených smluv a obchodů a předchází případným sporům, které by mohly vzniknout.
O dokumentaci vztahující se k předmětu obchodů, kterou upravuje § 2496 NOZ a která je pro obchodního zástupce ve většině případů důležitá (někdy až nezbytná), lze říct, že obsahuje především údaje o nabízených produktech, službách nebo dalších předmětech obchodu. Může se jednat například o technické specifikace, podmínky používání, informace o záruční podmínkách nebo jiné vlastnosti. Tyto podklady zůstávají po dobu obchodního zastoupení ve vlastnictví zastoupeného a obchodní
zástupce je tudíž povinen je opatrovat. Stejně tak by byl povinen opatrovat věci, které by při své činnosti získal pro zastoupeného.30 V případě, že by došlo k ukončení obchodního zastoupení, je na straně obchodního zástupce stanovena povinnost takové podklady vrátit, pokud to ovšem dovoluje jejich povaha. Pokud by se tedy jednalo o podklady, které by obchodní zástupce během obchodního zastoupení spotřeboval (např.
reklamní letáky), nelze po něm požadovat vrácení ani případné poskytnutí jiné věci, která by nahrazovala tyto podklady.
Další důležitou povinností zastoupeného je povinnost informační, která je obsažená v § 2495 NOZ. Tato informační povinnost se může dotýkat i dalších povinností, jako například finanční povinnosti platit provizi. Jedná se o informace ohledně kapacity zastoupeného, jelikož provize obchodního zástupce je totiž odvislá od splnění obstaraných závazků, jež obchodní zástupce ovšem nemůže ovlivnit.31 Mezi další informační povinnosti zastoupeného se dále dle § 2497 NOZ řadí povinnost informovat obchodního zástupce bez zbytečného odkladu o tom, zda obchod jím obstaraný přijal, odmítnul nebo nesplnil. Na rozdíl od úpravy ve Směrnici a ObchZ, která pro toto oznámení požadovala rozumnou, resp. přiměřenou lhůtu, NOZ již vyžaduje oznámení bez zbytečného odkladu. Vzhledem k tomu, že zákonná úprava očekává od zastoupeného jednání v dobré víře a v souladu se zásadami poctivého jednání, lze mít za to, že tato informační povinnost se vztahuje dále i na informaci o splnění obstaraného obchodu. Tato povinnost zastoupeného informovat se vztahuje na všechna jednání, která obstaral obchodní zástupce v rámci svých povinností, tedy nejen na právní úkony.32 Zároveň tato povinnost může následně ovlivnit například odměnu obchodního zástupce.
Stejně tomu tak je u další informační povinnosti, která se týká oznámení předpokládaného významného snížení rozsahu činnosti. Jde o informaci nasvědčující
30 DĚDIČ, Jan. Obchodní zákoník: komentář. 1. vyd. Praha: Polygon, 2002, 3684 s.
ISBN 80-727-3071-1.
31 BEJČEK, Josef, Karel ELIÁŠ a Přemysl RABAN. Kurs obchodního práva: obchodní
závazky. 5. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2010, li, 417 s. Právnické učebnice (C.H. Beck).
ISBN 978-80-7400-337-0.
32 DĚDIČ, Jan. Obchodní zákoník: komentář. 1. vyd. Praha: Polygon, 2002, 3676 s.
ISBN 80-727-3071-1.
podstatnému snížení rozsahu činnosti oproti tomu, co by mohl obchodní zástupce za normálních podmínek očekávat33. Ustanovení § 2498 vyžaduje oznámení v rozumné době, stejně jako ObchZ. v § 655a odst. 1 písm. b), reflektující článek 4 odst. 2 písm. b) Směrnice. Za rozumnou dobu považuji takovou, která by obchodnímu zástupci umožnila připravit se na očekávaný pokles příjmů a vyhledat novou osobu, pro kterou by mohla vykonávat činnosti obchodního zástupce.
7. Provize a její náležitosti
7. 1. Nárok obchodního zástupce na provizi 7. 1. 1. Způsoby určení výše provize
Provize představuje odměnu obchodního zástupce za výkon sjednané činnosti.
Povinnost zastoupeného platit obchodnímu zástupci za výkon činnosti provizi a tomu odpovídající nárok obchodní zástupce na její výplatu se zcela jistě řadí mezi nejdůležitější prvky obchodního zastoupení. Od 1. 1. 2014 se povinnost zastoupeného tuto provizi platit v podobě § 2483 odst. 1 NOZ zařadila mezi podstatné náležitosti smlouvy o obchodním zastoupení, čímž došlo ke zvýšení důležitosti jejího určení oproti do té doby platné právní úpravě. Úprava samotné provize, nároku na ní, její výše, podmínek její výplaty atd. je ve srovnání s ostatními náležitostmi smlouvy o obchodním zastoupení velmi rozsáhlá a podrobná. Konkrétně je obsažena v § 2499 NOZ až § 2508 NOZ.
Výše provize by v první řadě měla být dohodnuta v samotné smlouvě o obchodním zastoupení, jak ostatně předpokládá NOZ v § 2499. Teprve v případě, že nedojde mezi smluvními stranami k ujednání její výše, přicházejí na řadu další způsoby, jak její výši určit. Do doby, než Česká republika přijala Směrnici, ObchZ předpokládal, že v případě nesjednané provize náleží obchodnímu zástupci provize obvyklá při obdobném obchodním zastoupení. Směrnice samotná provizi upravuje v Kapitole III s názvem Odměna a pro určení výše provize v případě jejího nesjednání vyžaduje postup jiný, který spočívá v nároku obchodního zástupce na provizi odpovídající zvyklostem podle místa jeho činnosti a s ohledem na druh zboží, jehož se týká smlouva
33 WINKLER, Martin. Obchodné zastúpenie vo vnútroštátnom a zahraničnom obchode.
Praha: Linde, 2010, 45 s. Praktická právnická příručka. ISBN 978-807-2018-185.
