Univerzita Karlova v Praze Právnická fakulta
Ondřej Straka
Banka jako obchodní společnost
Diplomová práce
Vedoucí diplomové práce: JUDr. Petr Liška, LL.M.
Katedra: Obchodního práva
Datum vypracování práce (uzavření rukopisu): 31.08. 2010
Prohlašuji, že jsem předkládanou diplomovou práci vypracoval samostatně za použití zdrojů a literatury v ní uvedených.
V Praze dne 31.08.2010 Podpis
Obsah
Obsah ... 3
Úvod ... 5
1. Prameny právní úpravy ... 8
2. Základní znaky... 11
2.1. Právní forma ... 11
2.2. Předmět činnosti ... 11
2.3. Licence ... 16
2.4. Jednotlivé podmínky ... 17
2.4.1. Průhledný a nezávadný původ základního kapitálu a dalších finančních zdrojů banky, jejich dostatečnost a vyhovující skladby a splacení základního kapitálu v plné výši ... 17
2.4.2. Způsobilost osob s kvalifikovanou účastí (§ 17a odst. 4) na bance k výkonu práv akcionáře při podnikání banky... 19
2.4.3. Odborná způsobilost, důvěryhodnost a zkušenost osob, které jsou na základě pracovní nebo jiné smlouvy navrhovány v bance na výkonné řídicí funkce, s nimiž je spojena pravomoc a odpovědnost vymezená stanovami ... 19
2.4.4. Další předpoklady ... 28
2.5. Podnikání zahraničních bank v ČR ... 28
2.5.1. Jednotná licence ... 29
2.6. Firma banky ... 32
3. Organizace banky ... 34
3.1. Orgány banky... 34
3.1.1. Valná hromada ... 34
3.1.2. Statutární orgán - představenstvo ... 36
3.1.3. Dozorčí rada... 43
3.1.4. Výbor pro audit ... 44
3.2. Organizace banky ... 46
3.2.1. Řídicí a kontrolní systém ... 46
3.2.2. Stanovy ... 52
4. Provozní požadavky banky ... 54
4.1. Informační povinnost ... 54
4.2. Uveřejňování informací o bance... 56
4.3. Obecná ustanovení o obezřetnosti a zákazu uzavírání smluv za nápadně nevýhodných podmínek ... 60
4.4. Kapitálová přiměřenost ... 62
4.5. Úvěrová angažovanost... 65
4.6. Povinnost trvale udržovat platební schopnost neboli likviditu... 65
4.7. Předchozí souhlas České národní banky k některým opatřením a informační povinnost ... 67
4.8. Omezení účasti banky v jiných právnických osobách ... 69
4.9. Úprava konfliktu zájmů... 72
4.10. Zákaz využívání získaných informací... 74
4.11. Omezení týkající se akcií banky a souhlas ČNB s nabytím kvalifikované účasti
v bance ... 75
5. Účetnictví a obchodní dokumentace ... 80
6. Dohled České národní banky... 84
6.1. ČNB... 84
6.2. Dohled nad bankami ... 84
6.3. Opatření k nápravě a pokuty ... 86
7. Pojištění pohledávek z vkladů ... 91
8. Některé další odlišnosti banky od „běžných“ obchodních společností ... 93
8.1. Bankovní tajemství a povinnost mlčenlivosti ... 93
8.1.1. Bankovní tajemství ... 93
8.1.2. Povinnost zachování mlčenlivosti ... 96
8.2. Registry úvěrů předvídané zákonem o bankách ... 96
8.2.1. Czech Banking Credit Bureau, a.s. ... 96
8.2.2. Centrální registr úvěrů ... 97
8.3. Likvidace banky ... 98
Závěr ... 102
Seznam zkratek ... 104
Seznam použité literatury a pramenů... 105
Bank as a Commercial Company ... 107
Úvod
Banky jako společnosti umožňující využití volných zdrojů v ekonomice jsou základním předpokladem pro moderní ekonomiku, pro její růst a rozvoj. Jak se zvláště v této hospodářsky neklidné době opakovaně přesvědčujeme, zdravé hospodaření bank a ním spojená důvěryhodnost a stabilita bankovního sektoru jsou nezbytným předpokladem pro hospodářství celého světa. Výjimečné postavení těchto společností zakládá obecný zájem na jejich správném fungování, což je předpokladem pro nezbytně odlišnou, speciální právní úpravu, charakteristickou zejména odlišnými předpoklady pro podnikání, přísnými pravidly při vykonávání jejich činnosti a v neposlední řadě jejich kontrolou. Předmětem této diplomové práce je pohled na banky jako na společnosti a zejména na rozdíly v jejich právní úpravě od úpravy „běžných“ akciových společností v českém právním řádu.
Téměř každý ekonomický subjekt má účet v bance. Na tento účet ukládá dočasně volné prostředky, se kterými banka dále obchoduje, čímž tyto prostředky dále zhodnocuje. Základním cílem jakékoliv právní úpravy podnikání bank je ochrana subjektů, které bance poskytují volné prostředky, tedy vkladatelů. Právní předpisy chrání vkladatele tím, že bance ukládají celou řadou speciálních povinností, pravidel a požadavků, které banka musí při svém podnikání dodržovat. Zásadní změny se dotýkají již samotných podmínek pro obdržení podnikatelského oprávnění, bankovní licence, a to značnými požadavky na základní kapitál, počínaje po vysoké nároky na odbornost vedoucích pracovníků banky. I celý provoz banky je vázán řadou pravidel, která mají zajistit bezpečný provoz při uskutečňování pouze takových obchodů, které neohrozí další chod banky. Všechny požadavky, pravidla a povinnosti v sobě odrážejí základní principy podnikání bank, kterými jsou obezřetnost a transparentnost. Zabezpečení by ale nebylo nikdy dokonalé, kdyby neexistoval kompetentní orgán dohledu, tím je v České republice Česká národní banka.
Výše uvedené požadavky, pravidla a povinnosti jsou tvořeny komplexem právních předpisů v čele se speciálním zákonem. Tento komplex norem vytváří z banky jakýsi zvláštní druh přísně regulované obchodní společnosti a jak se dozvíme dále, výhradně akciové společnosti. Představení tohoto komplexu, jeho odlišností od akciové
společnosti dle obchodního zákoníku, kterou budeme pro účely této práce nazývat
„běžnou společností“, a jeho stručný popis bude předmětem této diplomové práce.
Otázkou je, v čem je bankovní podnikání tak odlišné, že vyžaduje tak přísnou regulaci a dohled nad jejím dodržováním? Problém spočívá v tom, že banka obchoduje s penězi vkladatelů, které pouze kumuluje a následně je s úrokem poskytne subjektu, který peníze poptává, přičemž riziko, že poptávající subjekt prostředky nevrátí, nese banka a skrze ni vkladatel. K omezení těchto rizik právo bance ukládá tato rizika průběžně vyhodnocovat a řídit je tak, aby nedošlo k ohrožení banky a následně vkladů.
Další pravidla pak regulují kapitálovou přiměřenost, tedy povinnost zachovávat stanovený poměr kapitálu a rezerv k aktivům popřípadě závazkům banky, dále pak angažovanost v jednotlivých obchodech, pravidla likvidity a dlouhou řadu dalších pravidel ochraňujících banku, a tím zároveň i její klienty.
Dalším důvodem pro nezbytnou regulaci bank je zvláštní povaha podnikání bank ve vztahu k vlastnímu produktu. Banka sice obchoduje vlastním jménem a na vlastní odpovědnost, ale obchoduje s prostředky jí svěřenými vkladateli. Pro upřesnění, banka není zprostředkovatelem. Vztahy mezi bankou a vkladatelem a mezi bankou a věřitelem jsou vztahy zcela nezávislé. Nicméně fakticky banka poskytuje úvěry převážně z vkladů, přičemž logicky nevytváří žádné hmotné produkty, nenakupuje suroviny ani drahé stroje. Vzniká tak otázka, z čeho v případě pádu banky, který může nastat například v důsledku tohoto, že určitá skupina osob, na které se banka zaměřuje, nebude schopna splácet své závazky, vkladatele uspokojit. Banka totiž, mimo základní kapitál nutný pro získání licence, nemusí mít k úspěšnému podnikání téměř žádné hmotné prostředky. Budova i pobočky banky mohou být v nájmu, automobily budou pravděpodobně majetkem leasingové společnosti a ostatní movité věci ztěží pokryjí byť jen náklady případné nucené správy, likvidace apod. Úspěšné podnikání banky stojí zejména v odbornosti jejích zaměstnanců a s ní spojenou kvalitou nabízených produktů, v propracovaném a fungujícím řídicím a kontrolním systému a vzhledem k velmi konkurenčnímu prostředí i v kvalitním marketingu. Vzhledem k uvedené povaze bankovních produktů se regulace a kontrola činnosti bank a zřízení systému pojištění vkladů, o kterém bude pojednáno na závěr této práce, jeví ještě nezbytnější.
Práce je ve svém uspořádání koncipována tak, že sleduje posloupnost zákona o bankách. Jeho ustanovení a jím založené instituty porovnává s úpravou obchodního
zákoníku pro obchodní, zejména akciové, společnosti a jednotlivé odlišnosti se snaží popsat a eventuálně odůvodnit. Kurzívou uvedené texty jsou doslovné citáty literatury uvedené v poznámkách pod čarou.
Práce vychází z právního stavu ke dni 31.08.2010.
1. Prameny právní úpravy
Úvod naznačil, jak důležitou roli hrají banky v životě společnosti, a vlastně v životě každého jednotlivce. Zákonodárce, vědom si jejich důležitosti, vyžaduje po bankách bezvýjimečnou přesnost, spolehlivost, důslednost, obezřetnost a v neposlední řadě transparentnost, k jejichž dosažení ukládá bankám dodržování značného množství právních i vnitřních předpisů, které dopodrobna upravují banku samu, její obchody, operace a jednání jejích zaměstnanců.
V úvodu bylo naznačeno, že banky jsou obchodní společnosti, které se vyznačují určitými specifiky. Ruku v ruce s tímto jde i systematika právní úpravy. Obecně tedy banka postupuje podle právních předpisů, kterými se řídí „běžné“ obchodní společnosti, pokud zvláštní zákon nestanoví jinak. Jak bude rozebráno dále, banky jsou akciovými společnostmi, a proto pro ně užijeme, mimo obecné úpravy společností v § 56 až 92 Obchodního zákoníku (dále jen „ObchZ“), zejména úpravu § 154 až § 220 ObchZ. Na banky se dále vztahují všechny předpisy týkající se podnikání podnikatelů, společností apod. Namátkou uveďme zákon o účetnictví nebo zákon na ochranu hospodářské soutěže. Pokud tedy speciální norma nestanoví jinak, vystupuje banka jako kterákoli jiná právnická osoba nebo kterýkoli jiný podnikatel.
Touto speciální normou, ve které se zejména odráží specifičnost bank, je právní předpis na úrovni zákona, konkrétně zákon č. 21/1992 Sb. o bankách ve znění pozdějších novel (dále jen „ZB“). ZB je nejdůležitější právní normou, která speciální úpravou rozšiřuje ustanovení obchodního zákoníku o akciových společnostech a dalších zákonů týkajících se obchodních společnostech a v některých aspektech ji i pomocí právní zásady „lex specialis derogat generali” mění. Použití speciální právní normy upravující banky je běžné minimálně v nám právně i jinak blízkým zemím, namátkou uveďme německý Kreditwesengesetz nebo rakouský Bankwesengesetz.
ZB definuje předmět své úpravy v paragrafu §1 jako „úprava některý vztahů souvisejících se vznikem, podnikáním a zánikem bank se sídlem na území České republiky, včetně jejich působení mimo území České republiky, a dále některé vztahy související s působením zahraničních bank na území České republiky.“ Tato definice a
použití slova „některých“ jen potvrzuje výše uvedené, tedy že ZB neobsahuje komplexní úpravu banky jako právního subjektu a už vůbec ne veškeré její činnosti.
Zákon o bankách v současném znění je transpozicí příslušných evropských1 směrnic do českého právního řádu, přičemž obsah evropských směrnic se od ZB liší jen v detailech, které jsou však plně v souladu s právem státu na odlišnou národní úpravu.2
K ZB je třeba ještě dodat, že se zásadně se nevztahuje na Českou národní banku (dále jen „ČNB“), která je specifickým veřejnoprávním a ústavním subjektem a ve vztahu k ostatním bankám správním úřadem s odlišnou úpravou vyjádřenou v zákoně č.
6/1993 Sb. o České národní bance ve znění pozdějších novel.
Neopominutelným právním předpisem je vyhláška ČNB č.123/2007 Sb., o pravidlech obezřetného podnikání bank, spořitelních a uvěrových družstev a obchodníků s cennými papíry (dále jen „vyhláška o pravidlech obezřetného podnikání bank“), která zpracovává požadavky na řídicí a kontrolní systém, pravidla kapitálové přiměřenosti, úvěrové angažovanosti a další pravidla a povinnosti týkající se zajištění bezpečného provozu banky.
1Směrnice Evropského parlamentu a Rady 94/19/ES ze dne 30. května 1994 o systémech pojištění vkladů.
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2001/24/ES ze dne 4. dubna 2001 o reorganizaci a likvidaci úvěrových institucí.
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/48/ES ze dne 14. června 2006 o přístupu k činnosti úvěrových institucí a o jejím výkonu (přepracované znění) ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/44/ES.
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/49/ES ze dne 14. června 2006 o kapitálové přiměřenosti investičních podniků a úvěrových institucí (přepracované znění).
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/109/ES ze dne 15. prosince 2004 o harmonizaci požadavků na průhlednost týkajících se informací o emitentech, jejichž cenné papíry jsou přijaty k obchodování na regulovaném trhu, a o změně směrnice 2001/34/ES, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2008/22/ES.
Směrnice Komise 2007/14/ES ze dne 8. března 2007, kterou se stanoví prováděcí pravidla k některým ustanovením směrnice 2004/109/ES o harmonizaci požadavků na průhlednost týkajících se informací o emitentech, jejichž cenné papíry jsou přijaty k obchodování na regulovaném trhu.
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/44/ES ze dne 5. září 2007, kterou se mění směrnice Rady 92/49/EHS a směrnice 2002/83/ES, 2004/39/ES, 2005/68/ES a 2006/48/ES, pokud jde o procesní pravidla a hodnotící kritéria pro obezřetnostní posuzování nabývání a zvyšování účastí ve finančním sektoru.
2 srovn. Jurčík D., Bankovnictví v EU. článek v Insight EU, 1.11.2003
Dále je na místě zmínit ještě vyhlášku ČNB č. 233/2009 Sb., o žádostech, schvalování osob a způsobu prokazování odborné způsobilosti, důvěryhodnosti a zkušenosti osob a o minimální výši finančních zdrojů poskytovaných pobočce zahraniční banky, která se týká udělování bankovní licence ČNB osobám, které chtějí podnikat v bankovnictví.
Netřeba zdůrazňovat, že výše uvedené předpisy jsou jen výběrem těch nejdůležitějších pro právní úpravu banky jako obchodní společnosti v českém právním řádu.
2. Základní znaky 2.1. Právní forma
Jak již bylo naznačeno v kapitole o pramenech bankovního práva, banka je především obchodní společností. Tedy osoba založená právem, která soustavně, samostatně, vlastním jménem a na vlastní odpovědnost provozuje určitou činnost za účelem zisku. Bylo již řečeno, že banka je zásadně a výhradně akciovou společností.
Výhradní forma akciové společnosti byla zákonodárcem zvolena nejen pro schopnost akciových společností kumulovat velké množství kapitálu, který je pro činnost banky nezbytný, ale i pro propracovanou úpravu obchodního zákoníku, která jako jediná vyhovuje požadavkům transparentního a kontrolovatelného podnikání. Zákonné vymezení nalezneme v § 1 odst.1 ZB uvádí další podstatné znaky banky, a to sídlo na území České republiky, vymezený předmět činnosti a skutečnost, že banka může tuto činnost vykonávat pouze na základě licence.
2.2. Předmět činnosti
Obecnou odpovědí na otázky „Co vlastně banky dělají nebo k čemu jsou dobré?“ by mohlo být například, že jsou to společnosti zabývající se poskytováním finančních služeb nebo obchodníci s penězi. Ekonom by tuto velmi jednoduchou odpověď mohl rozvést tak, že banka se především, ne však výhradně, zabývá zejména shromažďováním dočasně volných peněžních prostředků, které formou úvěru dává k dispozici a nastavováním úroku zhodnocuje. Tímto způsobem umožňuje pohyb peněz v ekonomice a zprostředkovává využití dočasně volných zdrojů.
Zákon na uvedenou otázku odpovídá v samotné v samotné definici banky v § 1 ZB, která již byla uvedena a která uvádí, že banky se zabývají především tím, že přijímají vklady od veřejnosti a poskytují úvěry.
Předmět podnikání je tedy jedním z hlavních a určujících znaků bank a zároveň jedním z rozdílů, které odlišují banku od ostatních obchodních společností.
ZB definuje pojem vklad a úvěr v § 1 odst. 2 ZB. Vkladem rozumí svěřené peněžní prostředky, které představují závazek vůči vkladateli na jejich výplatu a úvěrem v jakékoli formě dočasně poskytnuté peněžní prostředky.
Vklad je také tím, co odlišuje banky od dalších podnikatelských subjektů, zejména těch které se zabývají obchodem s penězi například formou půjček, spotřebitelských úvěrů, ale třeba i od obyčejných zastaváren. Tyto společnosti nejsou bankami a také nehospodaří s vklady osob, které na rozdíl od bank nesmějí přijímat, ale hospodaří pouze s vlastními prostředky. § 2 ZB výslovně stanoví, že bez licence nikdo nesmí přijímat vklady od veřejnosti a vydávat elektronické peněžní prostředky, pokud zvláštní zákon nestanoví jinak.3 Toto výlučné oprávnění bank se někdy nazývá
„bankovním monopolem“4. Definice vkladu pro účely zákona o bankách je uvedena, aby odlišila vklad v podobě peněžních prostředků svěřených bance od vkladů jiných, například od vkladu společníka do obchodní společnosti.5
Z definice vkladu uvedené v § 1 odst. 2 ZB lze dovodit, že banka má povinnost vklad vkladateli vrátit a to tak, jak bylo dohodnuto ve smluvních podmínkách a minimálně v nominální výši stejné jako byla vložena.6 Podstatné dále je, že výnos z vkladu je zcela nezávislý na hospodářském výsledku banky, což odlišuje postavení vkladatele od postavení investora investujícího do investičních či podílových fondů.
Co se týče úvěrů, jde o dočasně poskytnuté peněžní prostředky, přičemž za jejich poskytnutí náleží věřiteli úplata formou úroků. Banka je poskytuje na vlastní odpovědnost a vlastním jménem. Nejedná se tedy o žádný vztah zprostředkování.
Smlouva, kterou banka přijímá peněžní prostředky, je zcela nezávislá na smlouvě, kterou banka finanční prostředky poskytne. Banka je poskytuje úvěry na základě smlouvy o úvěru, která je absolutním obchodem dle §497 - §507 ObchZ.
Jak již bylo řečeno, na poskytování úvěrů a půjček se nevztahuje bankovní monopol. Z vlastních zdrojů mohou poskytovat půjčky i jiné podnikatelské subjekty, a to zejména na základě volné živnosti „Služby v oblasti administrativní správy a služby organizačně hospodářské povahy“7 dle zákona č. 455/1991 Sb. živnostenský zákon ve
3 zák. č. 124/2002 Sb. o platebním styku
4 Bakeš, Karlíková, Kotáb, Marková a kolektiv Finanční právo. 5.vydání, Praha: C.H. Beck, 2009, 472 s.
5 tamtéž
6 tamtéž
7 viz. Nařízení vlády č. 469/2000 Sb. kterým se stanoví obsahové náplně jednotlivých živností
znění pozdějších novel.8 Patrný je značný rozdíl mezi podmínkami pro podnikatelské oprávnění k poskytování úvěrů, ke které postačí ohlášení příslušnému živnostenskému úřadu a podmínkami pro přijímání vkladů, kde je nezbytná licence, získaná náročnou procedurou a na základě splnění rozsáhlého výčtu podmínek. (K licencím se podrobně vrátíme v následující kapitole.)
Podnikatelský subjekt, který nepřijímá vklady a neposkytuje úvěry na základě licence, nemůže být bankou, ale naopak banka může na základě licence vykonávat i činnosti další. Tyto činnosti musí být bance v udělené licencí povoleny a v licenci výslovně uvedeny. § 1 odst.3 ZB nám přináší výčet dalších činností banky:
− investování do cenných papírů na vlastní účet,
− finanční pronájem (finanční leasing),
− platební styk a zúčtování,
− vydávání a správu platebních prostředků, například platebních karet a cestovních šeků,
− poskytování záruk,
− otvírání akreditivů,
− obstarávání inkasa,
− poskytování investičních služeb podle zvláštního právního předpisu, 1b) s tím, že se v licenci uvede, které hlavní investiční služby a činnosti a doplňkové investiční služby je banka oprávněna poskytovat, a ve vztahu ke kterým investičním nástrojům podle zvláštního právního předpisu, 1b)
− finanční makléřství,
− výkon funkce depozitáře,
− směnárenskou činnost,
− poskytování bankovních informací,
− obchodování na vlastní účet nebo na účet klienta s devizovými hodnotami a se zlatem,
− pronájem bezpečnostních schránek,
8 V případě zmíněných zastaváren je odpovídající živností živnost volná „Zastavárenská činnost a maloobchod s použitým zbožím“ dle zákona 455/1991 Sb. živnostenský zákon a nařízení vlády č.
469/2000 Sb. kterým se stanoví obsahové náplně jednotlivých živností.
− činnosti, které přímo souvisejí s činnostmi uvedenými v písmenech a) až n) a v odstavci 1.
Licence může bance přiznat i povolení k dalším činnostem ve výčtu neuvedeným.
Žádné jiné podnikatelské činnosti na základě živnostenského nebo jiného oprávnění banka vykonávat nesmí.
Licenci obsahuje jmenovité vymezení povolené činnosti, ale může obsahovat i vymezení jejího rozsahu. Tímto rozsahem však není míněno omezení počtu obchodních případů, což by neodpovídalo povaze licence jako povolení k podnikání, ale může se jednat například o omezení peněžních částek, ohledně kterých může banka tu konkrétní činnost vykonávat.
Výčet § 1 odst.3 ZB je převzat z přílohy tzv. druhé bankovní směrnice9, která odstraňuje překážky k vzájemnému uznávání licencí mezi členskými státy EU a uvádí činnosti, které může banka provádět i v jiných členských státech EU na základě oprávnění uděleného na území domovského státu.
Vzhledem k tomu, že některé tyto činnosti jsou vázány na další povolení podle zvláštního zákona, lze je v licenci povolit až poté, co bylo uděleno povolení podle zvláštního právního předpisu.
Bylo uvedeno, že banka smí vykonávat pouze ty činnosti, které jsou uvedeny v bankovní licenci, a nemůže vykonávat podnikatelské činnosti podle živnostenského či jiného oprávnění. Otázkou je, zda a do jaké míry mohou banky vykonávat činnosti, které můžeme nazvat obslužnými, tedy činnostmi, které nesouvisí s hlavním podnikáním bank a ke kterým je takové oprávnění zapotřebí. Jedná se například o pronájem volných kanceláří v budově banky, provoz stravovacího zařízení, které je určeno ne výhradně pro zaměstnance banky atd. § 3 odst. 4 proto uděluje výjimku z nutnosti provozovat jen činnosti uvedené v bankovní licenci, a to v rozsahu činností, které souvisejí se zajištěním provozu banky nebo jiných bank, finančních institucí a podniků pomocných služeb, nad nimiž vykonává banka kontrolu. Pokud například jídelna banky vaří pro své zaměstnance a hosty z okolních kanceláří nebo banka pronajme několik dočasně volných kanceláří v rozlehlé budově svého sídla, lze mít za
9Druhá bankovní směrnice 89/646/ EHS Rady ES ze 15. prosince 1989 o koordinaci zákonů, nařízení a správních předpisů vztahujících se ke zřizování a provozování obchodní činnosti úvěrových institucí, kterou se mění a doplňuje směrnice 77/780/EHS.
to, že jde o zajištění provozu banky respektive racionální využití volné kapacity, které i přesto, že může generovat zisk nebo slouží i jiným osobám, než zaměstnancům banky, pravděpodobně nepřekračuje rámec § 3 odst.4 ZB. Naopak účelové nabývání a následný pronájem budov, či provoz luxusní restaurace by bylo nepochybně v rozporu s ustanoveními ZB. Hranice zakázaného a dovoleného je zde neostrá a bude záležet na konkrétním posouzení jednotlivých případů.
V souvislosti s obslužnými činnostmi je třeba zmínit problematiku outsourcingu.
Outsourcing
Outsourcing znamená, že osoba vyčlení některou vedlejší činnost nebo některé vedlejší činnosti a smluvně je svěří jiné osobě, která se na jejich výkon specializuje.
Outsourcing tak společnostem umožňuje soustředit se na svou hlavní činnost, zatímco vedlejší činnosti jsou pro ně zajišťovány profesionálně zvenku. Tím se šetří náklady, a to nejen finanční, a zároveň se výrazně snižuje administrativní a časová zátěž, kterou by musel management podniku činnosti jinak věnovat. Dalším faktorem hovořícím ve prospěch outsourcingu je, že outsourcovaná společnost se specializuje na konkrétní činnost, pro kterou je adekvátně vybavena. Společnost tak šetří náklady na pořízení výbavy, a je jí navíc umožněno užívat prostřednictvím outsourcingu takové technologie a prostředky, které by si v případě že by outsourcovanou činnost provozovala sama, nemohla dovolit. Outsourcing je rovněž používán jako nástroj pro expanzi do jiných zemí. Nevýhodou outsourcingu je naopak ztráta kontroly nad outsourcovanými činnostmi, závislost na dodavatelích těchto činností, zvýšené riziko pro důvěrné skutečnosti apod. I přesto se outsourcing stává ve světě stále složitějších a dražších procesů a technologií téměř nezbytnou součástí provozu velkých podniků, banky nevyjímaje.
V reakci na to ČNB ukládá prostřednictvím vyhlášky o obezřetném podnikání bank několik povinností týkajících se outsourcingu. Vyhláškou je stanoveno, že banka je povinna zajistit výkon outsourcovaných činností v souladu s předpisy upravujícími banky. Přestože tyto činnosti vykonává osoba od banky odlišná, odpovědnost banky vůči příslušným orgánům dohledu a třetím osobám zůstává nedotčena. Banka musí dále zajistit možnost vlastní kontroly výkonu outsourcovaných činnosti, zajistit plnění informačních povinností vůči České národní bance, zajistit výkon dohledu u poskytovatele outsourcingu a provedení auditu účetní závěrky a dalších ověření
stanovených právními předpisy. Pokud banka sjedná pro zajištění některých významných činností nebo k jejich podpoře outsourcing, má povinnost o tom bez zbytečného odkladu informovat Českou národní banku. Vyhláška přitom stanoví, co je považováno za významnou činnost. V zásadě se jedná o činnosti, jejichž selhání může mít významný dopad na plnění pravidel obezřetnosti nebo na nepřetržitost činnosti banky. Dále jsou za významné považovány činnosti, ke kterým je zapotřebí oprávnění udělené příslušným orgánem dohledu, a činnosti, které mají významný vliv na řízení rizik, nebo činnosti související s řízením rizik. Rizika plynoucí z outsourcingu. musí být zahrnuta do systému vyhodnocování a řízení rizik v rámci banky.
2.3. Licence
K provozování jakéhokoli podnikání je třeba oprávnění udělené příslušným orgánem veřejné zprávy. Tím je chráněn veřejný zájem na řádném a poctivém výkonu podnikatelské činnosti, a to pouze osobami, které splňují potřebné odborné, morální a jiné předpoklady. V závislosti na konkrétním předmětu podnikání je pak právními předpisy určeno, jaké předpoklady jsou nutné pro vydání příslušného oprávnění, tak, aby byl zajištěn účel právní regulace. Ve většině případů se jedná o registrační úkony, na jejichž provedení a na vydání oprávnění je po splnění a prokázání požadavků správnímu orgánu právní nárok. S požadavkem na oprávnění k výkonu některých kvalifikovaných činností, jejichž výkon je spojen vyšším rizikem pro právem chráněné hodnoty nebo vysokými nároky na odbornost, zkušenost nebo i morální kvality osoby, právní předpisy zpravidla spojují nutnost posouzení žádosti o vydání oprávnění k podnikání příslušným správním orgánem a následně pravomocné rozhodnutí tohoto správního úřadu.
Jak již bylo uvedeno v předchozí kapitole, bankovní licence, jako povolení k činnostem, které ZB vyhrazuje bankám, je podmínkou a charakterizujícím znakem těchto podnikatelských subjektů. Licence je podnikatelským oprávněním, na jehož vydání jsou kladeny vysoké nároky, které jsou nezbytné z ohledem na zmiňovaný hospodářský význam bank a z něho plynoucí zájem na jejich řádném, obezřetném a transparentním podnikání. Bankovní licenci se vydává ve správním řízení „o udělení nebo změnách licence či povolení k činnosti poskytovatele finančních služeb“, k němuž je příslušná ČNB, která při něm postupuje dle zákona č. 500/2004 správní řád (dále jen
„SŘ“), ve znění pozdějších předpisů. Licence je nepřevoditelná a vydává se na dobu neurčitou. Kromě ZB je stěžejním předpisem pro vydávání licenci vyhláška ČNB č.
233/2009 Sb. upravující náležitosti žádostí povolení některých činností na finančním trhu, která nahradila vyhlášku č. 90/2006 Sb., kterou se stanoví náležitosti žádostí, oznámení a minimální výše finančních zdrojů poskytnutých pobočce zahraniční bankou.
Pro udělení bankovní licence musí být dle § 4 odst.5 ZB splněny tyto, v následujících kapitolách dále popsané, podmínky:
a) průhledný a nezávadný původ základního kapitálu a dalších finančních zdrojů banky, jejich dostatečnost a vyhovující skladba,
b) splacení základního kapitálu v plné výši,
c) způsobilost osob s kvalifikovanou účastí (§ 17a odst. 4 ZB) na bance k výkonu práv akcionáře při podnikání banky,
d) odborná způsobilost, důvěryhodnost a zkušenost osob, které jsou na základě pracovní nebo jiné smlouvy navrhovány v bance na výkonné řídicí funkce, s nimiž je spojena pravomoc a odpovědnost vymezená stanovami, (dále jen
"vedoucí zaměstnanci banky"),
e) technické a organizační předpoklady pro výkon navrhovaných činností banky, funkční řídicí a kontrolní systém banky,
f) obchodní plán vycházející z navrhované strategie činnosti banky podložený reálnými ekonomickými kalkulacemi,
g) průhlednost skupiny osob s úzkým propojením s bankou,
h) úzké propojení v rámci skupiny podle písmene g) nebrání výkonu bankovního dohledu,
i) ve státě, na jehož území má skupina podle písmene g) úzké propojení, nejsou právní ani faktické zábrany k výkonu bankovního dohledu,
j) sídlo budoucí banky musí být na území České republiky.
2.4. Jednotlivé podmínky
2.4.1. Průhledný a nezávadný původ základního kapitálu a dalších finančních zdrojů banky, jejich dostatečnost a vyhovující skladby a splacení základního kapitálu v plné výši
U podniků, jako jsou banky, na jejichž funkčnosti je veřejný zájem, je nezbytný transparentní původ základního kapitálu, stejně jako přehledná vlastnická struktura.
Cílem posuzování původu základního kapitálu je snaha o zabránění vstupu špinavých peněz do bankovního podnikání. S požadavkem na průhledný a nezávadný kapitál je spojen i požadavek akcionářské způsobilosti, kterým se budeme zabývat níže.
Posuzování původu kapitálu je totiž úzce spojeno s posuzováním důvěryhodnosti a způsobilosti osob s kvalifikovanou účastí na bance.
Minimální základní kapitál akciových společností je obchodním zákoníkem stanoven na 2.000.000,- Kč, v případě akciových společností založených bez veřejné nabídky akcií, a 20.000.000,- Kč, v případě založení akciové společnosti s veřejnou nabídkou akcií. Základní kapitál může být tvořen peněžitými i nepeněžitými vklady.
S ohledem na povahu podnikání banky, jako obchodníka s penězi a jako podnikatele, který obchoduje s prostředky svěřenými vkladateli, musí být požadavky na kapitál banky nepoměrně vyšší. ZB proto stanoví požadavek na základní kapitál banky ve výši 500.000.000,- Kč. Kapitál musí být minimálně v této výši tvořen peněžitými vklady, které navíc musí být splaceny před udělením bankovní licence, a to tak, že před jejím udělením musí být v peněžité formě splaceny až do povinné výše 500.000.000,-Kč.
Tyto požadavky zajišťují, že již od počátku činnosti bude mít banka dostatek nezbytné likvidity.
Díky opatřením zajišťujícím bance dostatečný majetek ještě před zahájením podnikání je posílena garanční funkce, protože jak uvádí profesor Eliáš, řádně hospodařící společnost má zpravidla obchodní majetek minimálně v hodnotě, kterou vyjadřuje suma jejího základního jmění. K tomu ale dodává, že i tak ale jeho funkci nelze přeceňovat.10 To platí nejen pro akciové společnosti, ale i pro banky, protože objem finančních prostředků, s kterými banka operuje, je zpravidla mnohonásobně vyšší než půl miliardy korun. K zajištění vkladů byl zřízen ZB zřízen Fond pojištění vkladů, který bude popsán dále.
Není bez zajímavosti, že evropské předpisy požadují základní kapitál pouze ve výši 5 mil. EUR, což je jen zhruba čtvrtina požadavku, který požaduje ZB.11
10 v Eliáš K., Kurs obchodního práva - Právnické osoby jako podnikatelé. 1.vydání. Praha: C. H. Beck 1995, 20 s.
11 Jurčík D., Bankovnictví v EU. článek v Insight EU, 1.11.2003
2.4.2. Způsobilost osob s kvalifikovanou účastí (§ 17a odst. 4) na bance k výkonu práv akcionáře při podnikání banky
Osobou z kvalifikovanou účastí rozumí ZB osobu, jejíž přímý nebo nepřímý podíl nebo jejich součet představuje alespoň 10 % na základním kapitálu právnické osoby nebo na hlasovacích právech v právnické osobě či možnost uplatňování významného vlivu na řízení podniku jiné osoby. Způsobilostí není míněna způsobilost ve smyslu způsobilosti odborné, kterou by šlo těžko po akcionáři požadovat, ale má se na mysli způsobilost ve smyslu bezúhonnosti fyzických osob nebo legálnosti podnikání osob právnických.12
2.4.3. Odborná způsobilost, důvěryhodnost a zkušenost osob, které jsou na základě pracovní nebo jiné smlouvy navrhovány v bance na výkonné řídicí funkce, s nimiž je spojena pravomoc a
odpovědnost vymezená stanovami
Pro každou společnost je rozhodujícím faktorem schopnost jejího managementu ji efektivně řídit. V praxi by nikdy nebylo možné ani účelné tuto schopnost posuzovat u každého jednotlivého člena statutárních orgánů všech právnických osob (nehledě na to, že jakákoliv přehnaná omezení a zásahy ve sféře podnikání jsou zpravidla kontraproduktivní), ale v případě bank je toto nejen možné, ale vhledem k jejich postavení, důležitosti pro hospodářství, a z ní plynoucí odpovědnosti i nezbytné.
ZB proto pro osoby ve výkonných řídicích funkcích (ZB pro tyto osoby používá legislativní zkratku „vedoucí zaměstnanci banky“) stanoví další nutné předpoklady nad rámec podmínek obecných.13 Osoby nominované na vedoucí funkce v bance funkce tak prokazují důvěryhodnost, odbornou způsobilost a zkušenost v oblasti bankovnictví, a to včetně znalostí souvisejících právních předpisů.
ČNB posuzuje důvěryhodnost a odbornou způsobilost, což jsou tzv. neurčité právní pojmy, které správní orgán při aplikaci právního předpisu interpretuje. ČNB o svém přístupu k interpretaci těchto pojmů informuje v úředním sdělením České
12 srovn. Barák J., Mataj J., Zagar T., Zákon o bankách s komentářem. 2.vydání. Praha, ASPI Publishing s.r.o. 2001, 23 s.
13 Obecnými podmínkami pro osoby vykonávající vedoucích funkce resp. pro členy statutárního orgánu se zabývá podkapitola 3.1.2.
národní banky14, které vychází z doporučení mezinárodních organizací15 v oblasti regulace a dohledu nad finančním trhem.
Důvěryhodnost
Důvěryhodnost podle tohoto sdělení odpovídá pojmu „dobrá pověst“ a spočívá v dodržování nejen právních, ale také etických pravidel, v odpovídajícím morálním profilu a profesní a podnikatelské integritě. Bezúhonnost tvoří součást pojmu důvěryhodnost, dalo by se říci, že je jeho minimem. Při posuzování osoby z pohledu uvedených vlastností ČNB zkoumá, zda osoba nebyla v minulosti odsouzena pro trestný čin, zda jí v souvislosti s výkonem povolání, zaměstnání, funkce nebo podnikatelské činnosti nebyla pravomocně uložena sankce za správní delikt nebo povinnost k náhradě škody, zda vždy dostála svým závazkům vůči orgánu dohledu nebo státního dozoru při výkonu své funkce a zda dbala zásad poctivého obchodního styku a nenarušovala hospodářskou soutěž.16 Za důvěryhodnou osobu není považována osoba, která byla v minulosti odsouzena za úmyslný trestný čin, či za trestný čin proti majetku nebo hospodářský trestný čin spáchaný z nedbalosti (nehledí-li se na ni jako by nebyla odsouzena). Je patrný rozdíl mezi podmínkami pro osobu ve vedoucích pozicích v bance a obecnými podmínkami pro provozování podnikání dle živnostenského zákona nebo provozování činnosti nebo podnikání dle jiného zákona17, které musí splňovat člen statutárního orgánu většiny „běžných“ akciových společností, aby se stal členem představenstva společnosti. Člen představenstva „běžné“ akciové společnosti při prohlášení přikládanému k návrhu na zápis do obchodního rejstříku mimo jiné prohlašuje, že splňuje podmínky pro provozování živnosti, tedy že nebyl odsouzen za úmyslný trestný čin k nepodmíněnému trestu v trvání jednoho roku nebo k úmyslnému trestnému činu, který nespadá pod předchozí podmínku, tedy za který byl uložen jakýkoliv menší trest, pokud byl spáchán v souvislosti s podnikáním. Toto neplatí pokud se na něj hledí jako by nebyl odsouzen. ČNB tedy nepovažuje za důvěryhodnou osobu, která kdykoliv v minulosti spáchala úmyslný trestný čin, a to nehledě na jeho
14 Úřední sdělení České národní banky ze dne 21. května 2010 k výkladu pojmu důvěryhodnost a odborná způsobilost
15 Fit and Proper Assessment – Best Practice, IOSCO, 2009 a Supervisory Standard on Fit and Proper Requirements and Assessment of Insurers, IAIS, 2005
16 Úřední sdělení České národní banky ze dne 21. května 2010 k výkladu pojmu důvěryhodnost a odborná způsobilost, Příloha, 1 s.
17 Pro porovnání jsou použity všeobecné a zvláštní podmínky pro provozování živností, protože zákony upravující činnosti dle jiných právních předpisů na tyto podmínky zpravidla odkazují.
případné zahlazení. K tomuto si je oprávněna vyžádat opis rejstříku trestů (viz. dále).
Stejně tak hodnotí osobu, která spáchala nedbalostní trestný hospodářský či proti majetku, který dosud nebyl zahlazen. Zde je tedy dána možnost opětného nabytí důvěryhodnosti v souvislosti se zahlazením odsouzení dle trestního zákoníku a trestního řádu.18
Za nedůvěryhodnou pro účely výkonu funkce statutárního orgánu v bance považována osoba, které byla v posledních 10 letech uložena sankce za přestupek nebo jiný správní delikt pro porušení v souvislosti s výkonem zaměstnání, funkce či podnikatelské činnosti převyšující 20.000,-Kč nebo zákaz činnosti nebo povinnost k náhradě škody pro zaviněné závažné nebo opakované porušení právní povinnosti.
Ačkoliv tato osoba je bezúhonná, mohla by být členem statutárního orgánu například akciové společnosti zabývající se například oděvním průmyslem, ČNB u ni shledává porušení profesní a podnikatelské integrity a nedostatečný morální profil pro výkon výkonné a řídicí funkce v bance. Navrhovaná přítomnost takové osoby ve vedení žadatele o licenci bude proto překážkou pro její udělení. Totéž platí i pro osoby, které v období posledních 10 let bylo pravomocným rozhodnutím zjištěno, že narušily výkon dohledu nebo dozoru v oblasti finančního trhu nebo závažným způsobem porušily zásady poctivého obchodního styku, narušily hospodářskou soutěž, zneužily důvěrné informace nebo porušily obchodní nebo bankovní tajemství či jinou povinnost mlčenlivosti.
Řádný výkon podnikání je v obecném zájmu. Zákonodárce proto osobám, které svou dřívější činností zavdali pochybnostem, že jsou schopny řádně podnikat, na určitou dobu zamezuje v účasti na podnikatelské činnosti ať již přímo nebo tím, že jim neumožňuje být členy statutárních orgánu právnických osob. Takové pochybnosti jsou dány pokud na majetek těchto osob byl prohlášen konkurs nebo byl-li insolvenční návrh zamítnut pro nedostatek majetku.19 Pokud v tomto směru srovnáme úpravu. Zatímco dle obecné úpravy živnostenského zákona překážka odpadá po 3 letech od právní moci rozhodnutí, kterým byl konkurs skončen splněním rozvrhového usnesení nebo, proto že majetek dlužníka je zcela nepostačující nebo usnesením o zamítnutí insolvenčního
18 zákon č. 40/2009 Sb. trestní zákoník ve znění pozdějších předpisů a zákon č. 141/1963 Sb. trestní řád ve znění pozdějších předpisů
19 §8 zákona 455/1991 Sb. živnostenský zákon ve znění pozdějších předpisů nebo §38l zákona 513/1991 Sb. obchodní zákoník ve znění pozdějších předpisů
návrhu pro nedostatek majetku, ČNB vyžaduje pro udělení licence minimálně desetiletou lhůtu uplynuvší od právní moci uvedených rozhodnutí.
Dle sdělení České národní banky k výkladu pojmů důvěryhodnost a odborná způsobilost jsou výše uvedené důvody příčinami, při kterých je dána „nevyvratitelná“
nedůvěryhodnost navrhovaných vedoucích a řídicích pracovníků banky. Uvedené sdělení však tyto důvody ještě značně rozšiřuje o další kategorii osob, u nichž jsou dány takzvané závažné pochybnosti o důvěryhodnosti. U těchto osob je nedůvěryhodnost rovněž presumována, ale tato presumpce není absolutní a osoby jsou individuálně posuzovány, co se týče konkrétních skutečností, za kterých došlo k okolnosti, která zakládá nedůvěryhodnost. Je proto posuzována intenzita zavinění, opakovanost, důvody a okolnosti, za kterých k jednání došlo. Dále se posuzuje doba, která od tohoto jednání uplynula, přístup k okolnosti zakládající nedůvěryhodnost, tedy zda na tuto skutečnost osoba upozornila nebo se ji naopak snažila zastřít apod. K posouzení těchto skutečností musí posuzovaná osoba poskytnout České národní bance příslušné důkazy prokazující její současnou důvěryhodnost.
Důvody závažných pochybností jsou v zásadě stejné jako důvody pro
„absolutní“ nedůvěryhodnost s tím, že tuto výrazně rozšiřují, a to v zásadě ve třech směrech. Za prvé časově, protože pokud byla uváděna desetiletá lhůta jako doba, po kterou za výše uvedených okolností trvá nedostatek důvěryhodnosti, tak po uplynutí této doby i když již tato překážka ztrácí svoji nevyvratitelnou povahu, nicméně pořád trvá jako závažná pochybnost, a to bez časového omezení. Druhým směrem rozšiřujícím výše uvedené skutečnosti zakládající nedůvěryhodnost je pokud k jednání došlo právnickou osobou, jejíž byla posuzovaná osoba statutárním orgánem, jeho členem nebo osobou oprávněnou jednat za právnickou osobu na základě jiné skutečnosti nebo která podstatným způsobem ovlivňovala chování právnické osoby. Bylo by zjevně nespravedlivé hodnotit jako nedůvěryhodné osoby, které ač členy statutárního orgánu právnické osoby, která jednala nedůvěryhodně, se na tomto jednání nepodíleli. ČNB v těchto případech posuzuje zejména způsob, jakým tyto osoby ve statutárním orgánu hlasovaly, jakým způsobem jednaly ve věci např. na valné hromadě právnické osoby a další skutečnosti. Podobná situace nastává u osob, které se svým vlivem nebo výkonem kontrolních pravomocí v právnické osobě, která je podnikatelem, podílely na situaci, která musela být řešena prohlášením konkursu nebo zamítnutím insolvenčního návrhu
pro nedostatek majetku. Obecná úprava obchodního zákoníku v §38l neumožňuje těmto osobám být členy statutárního orgánu právnické osoby, která je podnikatelem pod dobu tří let, což platí i pro členy statutárního orgánu banky. Pro osoby, na které toto ustanovení dopadá a která byly nominovány na vedoucí pozice v bance, má tato skutečnost prostřednictví institutu posuzování důvěryhodnosti další negativní dopad. I po uplynutí tříletého období, kdy nemohla vzniknout funkce statutárního orgánem, jsou totiž považovány za osoby se závažnou pochybností o důvěryhodnosti pro výkon nejen statutárního orgánu, ale jakékoliv vedoucí pozice v bance. Co se týče vzniku funkce ve statutárním orgánu společnosti, obchodní zákoník stanoví možnost odstranění překážky dle § 38l tak, že kvalifikovaná dvoutřetinová většina členů příslušného orgánu právnické osoby rozhodne, že tato překážka odpadá. U „běžné“ obchodní společnosti, která nakládá s prostředky společníkům, v případě akciové společnosti akcionářů, je těmto resp. jim voleným členům dozorčí rady dána možnost rozhodnout, že osoba i přes výše uvedené okolnosti je dostatečně „kvalitní“, aby takové osobě své podnikání svěřili i přesto, že neuplynula stanovená tříletá lhůta, protože především oni sami nesou riziko případných ztrát. Vzhledem k tomu, že zákon o bankách nestanoví jinak, lze toto ustanovení teoreticky použít i pro banku. Prakticky ale nikoliv, protože jmenování takové osoby bude překážkou pro udělení bankovní licence. Institut důvěryhodnosti tedy může zabránit případnému jmenování takové osoby do statutárního nebo jiného orgánu banky před uplynutím tříleté lhůty dané obchodním zákoníkem.
Třetím směrem, kterým jsou rozšířeny důvody pro nedůvěryhodnost a který tedy zakládá závažné pochybností, jsou zahájená řízení v těch trestních věcech, které zakládají nedůvěryhodnost a závažné pochybnosti o ní. Stejně jsou posuzována i neskončená řízení ve věcech správních, přestupkových a také v insolvenčních, kde je posuzovaná osoba členem orgánu společnosti. České národní banka tímto avizuje, že i zahájené řízení, které může zásadně změnit posouzení důvěryhodnosti osoby, může vést k její nedůvěryhodnosti. ČNB posoudí důvody, které vedly k zahájení řízení, jeho pravděpodobný výsledek a další skutečnosti. Je nesporné, že zahájení řízení s takto závažným předmětem je významným důvodem pro posouzení osoby jako nedůvěryhodné, na druhou stranu, lze předejít nespravedlivým negativním posouzením v případech, kdy zahájená řízení zjevně nepovedou k rozhodnutím, která by zpochybňovala důvěryhodnost navrhovaných osob.
Pro posuzování důvěryhodnosti musí posuzovaná osoba na výzvu České národní banky předložit nebo navrhnout příslušné důkazy. Prokázat svou důvěryhodnost je v zájmu posuzované osoby a otevřený přístup k posuzování je součástí transparentnosti a důvěryhodnosti osoby.
Pokud je dána nedůvěryhodnost osoby vycházející z kteréhokoliv z výše uvedených nebo i jiných neuvedených závažných důvodů, bude ČNB postupovat dle správního řádu tak, aby žadatel pozměnil svou žádost v tom směru, aby nedůvěryhodná osoba v žádosti nefigurovala a pokud žadatel tak neučiní, žádost zamítne, resp. licenci neudělí.
V souvislosti s důvěryhodností těchto osob je České národní bance přiznáno v
§4 odst.7 věta 1 ZB výjimečné oprávnění vyžádat si opis z evidence Rejstříku trestu týkající se fyzických osob, kteří jsou zakladateli banky nebo kteří jsou navrhováni na vedoucí zaměstnance banky. Obecně z § 10 zákona č. 269/1994 Sb. o rejstříku trestů toto oprávnění má pouze Ministerstvo spravedlnosti a orgány činné v trestním řízení, a to pouze pro účely, které jsou vymezeny tamtéž20, dále kancelář prezidenta republiky v případě osob, ohledně nichž se provádí řízení o žádosti o milost nebo o jmenování nebo podání návrhu na jmenování do funkce prezidentem republiky a nakonec osoby, o kterých tak určí ustanovení zvláštního zákona. Tímto ustanovením je právě § 4 odst.7 věta 1 ZB a oprávnění dané ČNB.
V opisu se uvádějí všechny údaje o každém odsouzení osoby, které se opis týká, všechny údaje o průběhu výkonu trestů a ochranných opatření i o zahlazení odsouzení.
V opise se dále uvádějí i údaje z evidence podmíněného zastavení trestního stíhání,
20 §10 odst. 1 zák. č. 269/1994 Sb. o rejstříku trestů: Pro potřeby trestního řízení se vydává opis z evidence Rejstříku trestů (dále jen "opis") orgánům činným v trestním řízení 3) a Ministerstvu
spravedlnosti na jejich žádost. Ministerstvo spravedlnosti může vyžadovat opis týkající se osoby, ohledně níž provádí řízení o
a) stížnosti pro porušení zákona,
b) uplatnění rozhodnutí prezidenta republiky o amnestii, c) žádosti o milost,
d) upuštění od výkonu trestu odnětí svobody nebo jeho zbytku v případě, kdy odsouzený má být vydán do ciziny nebo vyhoštěn,
e) přípustnosti vydání obviněného k trestnímu stíhání do ciziny.
Ministerstvo spravedlnosti může vyžadovat opis i při provádění jiných úkonů trestního řízení, pokud je k nim příslušné podle zvláštního zákona nebo vyhlášené mezinárodní smlouvy, kterou je Česká republika vázána. Jedná-li Ministerstvo spravedlnosti ve věcech týkajících se činnosti Rejstříku trestů před soudem nebo zastupuje-li Českou republiku při vyřizování stížností na porušení Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod a jejích Protokolů, týkajících se činnosti Rejstříku trestů, je oprávněno k tomuto účelu vyžadovat opis.
podmíněného odložení návrhu na potrestání a jiné významné skutečnosti pro trestní řízení, pokud tak stanoví zvláštní právní předpis21.
Opis tedy zobrazuje i podrobnosti o případné trestní minulosti osoby a ukazuje i případná zahlazená odsouzení, která na běžném výpisu uvedena nejsou. Toto oprávnění je nezbytné proto, aby ČNB mohla realizovat zákaz § 4 odst. 7 věta 2 ZB, které zakazuje osobám v minulosti odsouzeným za úmyslný trestný čin působit jako vedoucí zaměstnanci banky.
Výpis i opis z rejstříku trestů si je ČNB povinna opatřit sama na základě údajů, které o sobě poskytne posuzovaná osoba.
Odborná způsobilost
Odborná způsobilost vedoucích zaměstnanců banky se dle názoru České národní banky prezentovaném v úředním sdělení České národní banky ze dne 21. května 2010 k výkladu pojmu důvěryhodnost a odborná způsobilost je kritériem skládajícím se ze
- znalostí,
- zkušenosti na finančním trhu,
- u vedoucích osob též z dostatečné řídicí zkušenosti (manažerská praxe), - působení na finančním trhu.
Tyto předpoklady ČNB posuzuje ve vztahu ke konkrétní funkci, na kterou je daná osoba navrhována a také ve vztahu k počtu osob, které spadají pod kompetenci posuzované osoby. ČNB při posuzování odborné způsobilosti vychází z podkladů zaslaných předkladatelem, vlastních zjištění (např. zjištění učiněná v souvislosti s dohledem), pohovoru a eventuálně dalších skutečností, které má ČNB k dispozici.
Při posuzování odborné způsobilosti jsou posuzovány potřebné znalosti, zkušenosti a dosavadní působení na finančním trhu.
Úroveň znalostí je posuzována stejně jako ostatní předpoklady individuálně a vždy s přihlédnutím k ostatním podmínkám odborné způsobilosti. Základním předpokladem znalostí je vzdělání. Za dostatečně vzdělaného je považován absolvent magisterského studijního programu absolvovaného na vysoké škole v tuzemsku či
21 §10 odst.3 zák. č. 269/1994 Sb. o rejstříku trestů
v zahraničí. ČNB dále přihlédne ke složeným odborným zkouškám a k absolvování odborných kurzů.
Zkušenosti navrhované osoby jsou hodnoceny ze dvou pohledů, a to co se týče jednak odborné praxe na finančním trhu jednak praxe manažerské. Při posuzování odborné praxe vychází ČNB z předmětu činnosti, kterou bude navrhovaná osoba ve funkci vykonávat a z předmětu činností, které vykonávala v rámci své dosavadní praxe.
Pro účely působení v roli vedoucí osoby banky je vyžadována relevantní odborná praxe v délce minimálně tří let. Uvedené neznamená, že by osoba musela nutně tři roky působit v bankovnictví. Důležitá je náplň činnosti, a pokud ta je srovnatelná, může praxe osoba dosáhnout i u jiného poskytovatele finančních služeb než je banka. ČNB v předmětném sdělení upozorňuje, že do odborné praxe se nezapočítává praxe starší 10 let před nástupem do funkce, přičemž toto omezení je zdůvodněno dynamickým vývojem finančního trhu. Legislativní zkratka „vedoucí osoby banky“ označuje osoby vykonávající výkonné řídicí funkce, což znamená, že tyto osoby mají za úkol nejen rozhodovat o důležitých rozhodnutích týkajících se banky, ale také koordinovat a kontrolovat činnost podřízených zaměstnanců tak, aby banka řádně a co možná nejefektivněji fungovala. Proto je nezbytné posuzovat nejen dosažené vzdělání, úroveň znalostí a vědomostí a odbornou praxi, ale i schopnost řídit zaměstnance. Co týče posuzování manažerské praxe, je pro posouzení dostatečných zkušeností rozhodující rozsah pravomocí a náplň řídicích činností, které posuzovaná osoba vykonávala v rámci praxe a které vykonávat bude ve funkci na kterou je navrhována. Za dostatečnou je považována dvouletá praxe v řídicí funkci v právnické osobě, při které je možné získat zkušenosti dostatečné pro řízení.
Posledním kritériem pro posouzení odborné způsobilosti je dosavadní působení navrhované osoby na finančním trhu. Předpokladem pro kladné posouzení je absence negativních zpráv o výkonu funkce u poskytovatele finančních služeb. Negativně je hodnocen zejména neúspěch při vytváření funkční a efektivní organizace v úseku, který posuzovaná osoba řídila, neúspěch při vytváření postupů pro identifikaci a řízení rizik v řízeném úseku, neúspěšné zavedení mechanizmů pro kontrolní činnost nebo funkčního systému toku informací. V případě působení na finančním trhu používá ČNB rovněž konstrukci závažných pochybností podobně jako u posuzování důvěryhodnosti, s kterou je věcně propojena. Závažné pochyby o odborné zdatnosti jsou dány u osoby,
která v předešlé praxi manažersky neuspěla. Předpoklad uspokojivých výsledků v dosavadním působení umožňuje zabránit výkonu funkce osob, které ač důvěryhodné, vzdělané a s dostatečnou praxí, nedosahují výsledků dostačujících pro výkon vedoucí osoby.
Uvedené podmínky nejsou kompletní a mají pouze dokumentovat charakter požadavků kladených na osoby navrhované do vedoucích funkcí žadatele o bankovní licenci. Sdělení České národní banky, ze kterého se vychází, má ostatně informační charakter a všechny výčty v něm jsou demonstrativní a mohou se tedy objevit i jiné skutečnosti, které může ČNB považovat za natolik důležité, že založí nedůvěryhodnost posuzované osoby.
Stanovisko České národní banky k výkladu pojmů důvěryhodnost a odborná způsobilost se okrajově zabývá i souběhem činností, které vykonává posuzovaná osoba.
Podle tohoto není překážkou pro kladné posouzení výkon jiné profesní, podnikatelské nebo jiné obdobné činnosti, zejména činnosti u poskytovatele finančních služeb s obdobným předmětem podnikání, pokud právní předpis nestanoví jinak.22 To umožňuje kvalifikovaným vedoucím osobám vykonávat více funkcí zároveň (například v bance a zároveň v dceřiné společnosti zabývající se poskytováním jiných finančních služeb). Na druhé straně je třeba přihlédnout k omezením daným ZB, konkrétně ustanovením §8 odst.2, které až na výjimky23 zakazuje členům statutárního orgánu banky, tedy představenstva a zaměstnancům banky, být současně statutárním orgánem, členem statutárního orgánu nebo dozorčí rady jiné právnické osoby, která je podnikatelem.
22 Úřední sdělení České národní banky ze dne 21. května 2010 k výkladu pojmu důvěryhodnost a odborná způsobilost, Příloha, 5 s.
23 Člen statutárního orgán banky nebo zaměstnanec banky může být současně statutárním orgánem nebo členem statutárního orgánu nebo členem dozorčího orgánu osoby, pouze:
a) ve statutárním orgánu nebo dozorčím orgánu, pro výkon funkce statutárního orgánu jiné banky, zahraniční banky nebo finanční instituce, které jsou součástí stejného konsolidačního celku jako banka (§ 26d ZB),
b) v dozorčím orgánu jiné právnické osoby ovládané bankou,
c) ve statutárním orgánu, dozorčím orgánu nebo pro výkon funkce statutárního orgánu organizátora regulovaného trhu s investičními nástroji,
d) ve statutárním orgánu, dozorčím orgánu nebo pro výkon funkce statutárního orgánu podniku pomocných služeb, nebo
e) ve statutárním orgánu, dozorčím orgánu nebo pro výkon funkce statutárního orgánu bytového družstva anebo obdobné zahraniční osoby.
2.4.4. Další předpoklady
Předpokladem pro získání bankovní licence je naplnění technických a organizačních předpokladů pro výkon navrhovaných činností banky, tedy dostatečné zázemí pro provozování navrhovaných činností. Součástí těchto předpokladů je také funkční řídicí a kontrolní systém, kterým se budeme zabývat níže. Uvedené předpoklady se prokazují zejména strategickým plánem rozvoje banky s podrobným komentářem.
K žádosti o licenci musí navrhovatel dále předložit obchodní plán vycházející z navrhované strategie činnosti banky, který je podložen reálnými ekonomickými kalkulacemi. Obchodní plán musí být vypracován pro období následujících 3 let a opatřen komentářem.
V případě, že je žadatel o licenci v úzkém spojení s dalšími osobami je k udělení licence zapotřebí, aby spojení těchto osob (skupina) naplňovalo zásady transparentnosti a nebránilo efektivnímu výkonu bankovního dohledu. Ve státě, na jehož území má skupina úzké propojení, nesmí být právní ani faktické překážky k výkonu bankovního dohledu.
Podmínka sídla budoucí banky na území České republiky
Budoucí banka, na rozdíl od „běžných“ obchodních společností, nemůže umístit sídlo mimo území České republiky, pokud chce získat bankovní licenci. Umisťování sídla mimo zemi, kde hodlá budoucí banka působit, by značně omezilo transparentnost banky, možnost dohledu nad ní, ztížilo by komunikaci s klienty a dalšími osobami apod.. Otázkou by také potom bylo, z jakého důvodu banka takto postupuje. Protože netransparentnost je v případě bank nepřípustná, zákonodárce podmínil získání licence umístěním sídla v České republice.
2.5. Podnikání zahraničních bank v ČR
Udělit bankovní licenci je možné i organizačním složkám zahraničních bank, čímž je jim umožněno podnikat na tuzemském trhu v oboru bankovnictví. Pro udělení bankovní licence pobočce zahraniční banky jsou v § 5 uvedeny v zásadě stejné podmínky jako pro banku tuzemskou. Rozdíly plynou z toho, že žádost podává
mateřská banka, která už sama o sobě je bankou, tudíž sama o sobě musí splňovat podmínky pro vykonávání bankovního podnikání v zemi svého sídla. Proto odpadá konkrétní požadavek peněžitého kapitálu ve výši 500.000.000,-Kč splaceného před vydáním licence a namísto něj nastupuje méně konkrétní podmínka § 5 odst.4 písm. a) a b) spočívající v „dostatečném objemu a průhlednosti původu finančních zdrojů poskytnutých zahraniční bankou její pobočce s ohledem na rozsah a rizikovost podnikání pobočky.“ Vyhláška č. 233/2009 Sb. stanoví minimální objem těchto prostředků na 150.000.000,-Kč.
Zcela logicky odpadá i prověřovaní zakládajících osob a místo toho se hledí pouze na důvěryhodnost zahraniční banky a dostatečnou finanční sílu s ohledem na rozsah podnikání pobočky. Zákonodárce rovněž požaduje, aby zapsané sídlo mateřské banky bylo shodné s jejím sídlem faktickým. Tento požadavek je další komponentou požadované transparentnosti. Banka a její faktické výkonné orgány a osoby v nich zúčastněné musí být dosažitelné v uváděném sídle, a to nejen pro orgány dozoru, ale i pro klienty a další osoby. Subjekt, který se chová transparentně, nemá důvod zastírat své faktické sídlo.
K žádosti o udělení licence předkládá žadatel, tedy zakládající banka, prohlášení kontrolního orgánu ze země původu žadatele, že bude vykonávat dohled i nad zřizovanou pobočkou.
2.5.1. Jednotná licence
V souvislosti se vstupem České republiky do Evropské unie nabyla účinnosti novela ZB č.453/2003, která v podle zásad volného pohybu osob, zboží, služeb a kapitálu umožňuje bankám ze státu Evropského společenství podnikat na tuzemském trhu prostřednictvím svých poboček a pouze na základě licence domovského státu, tudíž bez udělení licence ČNB. Podmínkou je, aby domovská licence byla udělena v zemi jejich skutečného sídla a aby banka dodržela postup dle práva Evropských společenství dle § 5c až § 5n ZB. Tento postup resp. princip se nazývá Princip jednotné licence.
§ 5 a ZB stanoví, že pobočky zahraničních bank se při podnikání podle jednotné licence řídí zákonem země původu zřizovatele, což však neplatí pro některá ustanovení ZB, která platí bezvýjimečně i pro tyto subjekty. Jedná se o:
