Počítačový software lze nepřímo chránit jako předmět obchodního tajemství prostřednictvím práva proti nekalé soutěži. Je potřeba ale mít na paměti, že v současné době na rozdíl od dřívější úpravy obsažené v obchodním zákoníku č. 513/1991 Sb. ve znění pozdějších předpisů již obchodní tajemství nepožívá
„samostatné absolutní ochrany“. Právní úprava je obsažena v § 2985 ObčZ.242 K „porušení obchodního tajemství“ dochází v případě „jednání, jímž jiné osobě neoprávněně sdělí, zpřístupní, pro sebe nebo pro jiného využije obchodní tajemství, o němž se dozvěděl buď v rámci obchodního či pracovněprávního vztahu, nebo
237 TELEC, Ivo. Autorský zákon: komentář. 2., upravené vydání. V Praze: C. H. Beck, 2019. Velké komentáře. ISBN 978-80-7400-748-4, str. 719.
238 POLČÁK, Radim. Právo informačních technologií. Praha: Wolters Kluwer, 2018. Právní monografie (Wolters Kluwer ČR). ISBN 978-80-7598-045-8, str. 187.
239 JANSA, Lukáš, Petr OTEVŘEL a Martin ŠTEVKO. Softwarové právo. 3., aktualizované a rozšířené vydání. Brno: Computer Press, 2018. ISBN 978-80-251-4914-0, str. 38.
240 Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů.
241 POLČÁK, Radim. Právo informačních technologií. Praha: Wolters Kluwer, 2018. Právní monografie (Wolters Kluwer ČR). ISBN 978-80-7598-045-8, str. 187.
jednáním příčícím se zákonu“. V praxi často dochází k situaci, kdy z firmy odchází programátor, který pro svého zaměstnavatele vyvíjel určitý software. Následně při nástupu do nového zaměstnání nebo také pro vlastní potřebu v rámci podnikání tentýž zaměstnanec začne vyvíjet produkt podobný. Významnou roli by v takovém případě hrála „shodnost zdrojového kódu“.243
Další ochrana, která připadá v úvahu, je využití takzvané „generální klauzule nekalého soutěžního jednání“ obsažené v § 2976 ObčZ. Zmíněný paragraf obsahuje hned v prvním odstavci vymezení nekalosoutěžního jednání.244 „Kdo se dostane v hospodářském styku do rozporu s dobrými mravy soutěže jednáním způsobilým přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům, dopustí se nekalé soutěže. Nekalá soutěž se zakazuje.“.245
AutZ obsahuje v § 45 skutkovou podstatu „vyvolání nebezpečí záměny“.
K jejímu naplnění, a tudíž k neoprávněnému zásahu do autorského práva by došlo, jestliže by někdo využil pro vlastní software buďto název, nebo vnější úpravu, která by však byla již použita u softwaru jiného, a to v případě, že by daný zásah mohl
„vyvolat nebezpečí záměny obou děl, pokud nevyplývá z povahy softwaru nebo jeho určení jinak“.246 Jedná se o zvláštní autorskoprávní delikt objektivní povahy, který vychází ze soutěžněprávního hlediska, a není zde rozhodující, jestli půjde o jednání v rámci hospodářské soutěže. Stejně tak není významné, zda bude odpovědná osoba v rámci daného jednání usilovat o získání prospěchu. To by bylo nezbytné zkoumat v případě nekalé soutěže ve smyslu § 2976, respektive § 2981 ObčZ.
„Parazitování na pověsti“ je upraveno v § 2982 ObčZ a je tím myšleno zneužití pověsti cizího závodu, počítačového softwaru nebo služby, který by umožnil získat pro vlastní, ale i cizí podnikání určitý prospěch, kterého by soutěžil jinak nedosáhl. Může se jednat například o použití části loga nebo sloganu, který je typický pro jiný výrobek nebo službu.247
„Klamavá reklama“ ve smyslu § 2977 ObčZ je reklama související s povoláním nebo podnikáním, pokud „klame nebo je způsobilá klamat“ toho,
243 JANSA, Lukáš, Petr OTEVŘEL a Martin ŠTEVKO. Softwarové právo. 3., aktualizované a rozšířené vydání. Brno: Computer Press, 2018. ISBN 978-80-251-4914-0, str. 39.
244 TELEC, Ivo. Autorský zákon: komentář. 2., upravené vydání. V Praze: C. H. Beck, 2019. Velké komentáře. ISBN 978-80-7400-748-4, str. 41.
245 Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů.
246 JANSA, Lukáš, Petr OTEVŘEL a Martin ŠTEVKO. Softwarové právo. 3., aktualizované a rozšířené vydání. Brno: Computer Press, 2018. ISBN 978-80-251-4914-0, str. 38 a násl.
247 Tamtéž.
komu je určena nebo ke komu dospěje, a ovlivnit tak jeho hospodářské chování.
Záměrem je zde podpora odbytu softwaru nebo jiných služeb. Rozhodující z hlediska posouzení konkrétní reklamy jsou výrazné znaky, které daná reklama obsahuje. Může jít například o cenu softwaru, podmínky, za kterých je poskytován, nebo o způsobilost jeho použití k dosažení určitého účelu.248 Příkladem by mohl být text obsažený v reklamě, který by poukazoval na to, že je určitý počítačový software nejprodávanějším softwarem v České republice.249
„Klamavé označení zboží nebo služby“ dle § 2978 ObčZ by bylo takové označení, které by v případě počítačového softwaru bylo „způsobilé vyvolat mylnou domněnku, že jím označený produkt vykazuje určité vlastnosti“, ale ve skutečnosti by tomu tak nebylo. Jako příklad lze uvést počítačový software pro zpracování účetnictví, který by nesl takové označení na obalu nebo byl v nabídce takto označen, ale ve skutečnosti by umožňoval vést pouze daňovou evidenci.250
„Zlehčování“ obsahuje úpravu v § 2984 ObčZ, která říká, že se jedná o takové jednání, kterým by soutěžitel buďto uvedl, nebo rozšířil nepravdivou anebo i pravdivou informaci „o poměrech, výkonech nebo výrobku jiného soutěžitele“ a takováto informace by byla danému soutěžiteli „způsobilá přivodit újmu“. Pokud by tedy například společnost Apple zveřejnila reklamní slogan
„Nevyužívejte operační systém Android a raději přejděte na iOS, protože Google dostal pokutu za zneužití dominantního postavení ve výši 4,5 miliardy EUR.“, tak by zde mohlo dojít k naplnění zlehčování jako skutkové podstaty nekalé soutěže.“251
„Srovnávací reklama“ je přípustná za předpokladu, že v ní provedené srovnání není klamavé. Přípustná srovnávací reklama by také měla objektivně srovnávat počítačový software, který je určen ke stejnému účelu, a to prostřednictvím jedné či více „podstatných, důležitých, ověřitelných a příznačných vlastností“ počítačového softwaru včetně jeho pořizovací ceny, a to bez zlehčování a jakéhokoliv těžení z postavení, činnosti, výsledků a označení soutěžitele. Další podmínka přípustnosti takovéto srovnávací reklamy by byla splněna u počítačového softwaru, který není napodobením nebo reprodukcí jiného
248 Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů.
249 MAISNER, Martin. Základy softwarového práva. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2011.
Právní monografie (Wolters Kluwer ČR). ISBN 978-80-7357-638-7, str. 30.
250 JANSA, Lukáš, Petr OTEVŘEL a Martin ŠTEVKO. Softwarové právo. 3., aktualizované
počítačového softwaru, který je označen názvem soutěžitele nebo jeho ochrannou známkou. Jestliže by výše uvedené požadavky nebyly splněny, bude se jednat o nedovolenou srovnávací reklamu.252