DŮKAZNÍ PROSTŘEDKY v

Univerzita Karlova v Praze Právnická fakulta

Berta Benešová

DŮKAZNÍ PROSTŘEDKY v civilním řízení

Diplomová práce

Vedoucí diplomové práce:

JUDr. Dita Frintová, Ph.D.

JUDr. Petr Smolík, Ph.D.

Katedra občanského práva

Praha, 1. prosince 2010

PROHLÁŠENÍ

Prohlašuji, ţe jsem předkládanou diplomovou práci vypracovala samostatně, všechny pouţité prameny a literatura byly řádně citovány a práce nebyla vyuţita k získání jiného nebo stejného titulu.

Berta Benešová, 1. prosince 2010

PODĚKOVÁNÍ

Mé poděkování patří všem těm, kteří mně poskytli podporu při vypracování diplomové práce. Jmenovitě vedoucím této práce JUDr. Ditě Frintové, Ph.D., a JUDr.

Petru Smolíkovi, Ph.D., za jejich vstřícný přístup a cenné připomínky.

Obsah:

Obsah: ... 3

Úvod ... 5

1. Dokazování v civilním řízení ... 6

2. Důkazní prostředky ... 6

2.1 Obecné vymezení důkazních prostředků ... 6

2.2 Dělení důkazních prostředků ... 7

2.3 Předmět dokazování ... 8

2.4 Skutečnosti, které nejsou předmětem dokazování ... 9

2.5 Předběţná otázka ... 11

2.6 Úvaha soudu podle § 136 o.s.ř. ... 12

3. Druhy důkazních prostředků ... 12

3.1 Vyšetřovací důkaz ... 13

3.1.1 Vysvětlovací povinnost strany ... 14

4. Důkazní prostředky upravené v o.s.ř. ... 15

4.1 Výslech svědka ... 15

4.1.1 Svědecká povinnost ... 16

4.1.2 Odepření výpovědi ... 16

4.1.3 Povinnost mlčenlivosti ... 17

4.1.4 Postup soudu při výslechu svědka ... 18

4.1.5 Svědečné ... 21

4.2 Znalecký posudek (expertiza) ... 21

4.2.1 Osoba znalce ... 22

4.2.2 Znalecký úkol ... 25

4.2.3 Struktura a náleţitosti znaleckého posudku ... 26

4.2.4 Znalečné ... 27

4.2.5 Revizní znalecký posudek ... 29

4.3 Zprávy a vyjádření orgánů, fyzických a právnických osob ... 29

4.3.1 Přezvědná osoba ... 30

4.4 Listiny ... 31

4.4.1 Veřejné listiny ... 32

4.4.2 Soukromé listiny ... 33

4.4.3 Ostatní dělení listin ... 35

4.4.4 Předpoklady podání důkazu listinou ... 35

4.4.5 Provedení důkazu listinou ... 37

4.5 Ohledání ... 37

4.5.1 Dokazování podle vzorku zboţí ... 39

4.5.2 Protokol o ohledání ... 40

4.6 Výslech účastníků ... 40

4.6.1 Průběh výslechu účastníka ... 41

4.6.2 Nezletilé dítě jako účastník řízení ... 43

5. Důkazní prostředky neupravené v o.s.ř. ... 43

5.1 Typizace důkazních prostředků v o.s.ř. neupravených ... 45

5.2 Nepřípustný důkaz ... 48

6. Hodnocení důkazů ... 49

6.1 Postup soudu při hodnocení důkazů ... 51

6.1.1 Důsledky popření pravosti soukromé listiny v rámci přezkoumávání důkazů v dovolacím řízení ... 52

6.2 Zmaření důkazu ... 53

6.3 Non liquet ... 53

Závěr ... 55

Seznam zkratek ... 56

Pouţitá literatura ... 57

Příloha - Přehled členění znalců na základní obory a odvětví základních oborů ... 60

Shrnutí ... 63

Resume ... 65

Úvod

Jakkoli se můţe zdát, ţe vlastní podstata práva tkví v právu hmotném, lze usoudit, ţe k reálnému naplnění jednotlivých subjektivních práv je v konečném důsledku mnohdy podstatnější právo procesní, které ve sporných situacích rozhoduje o naplnění či nenaplnění vlastních práv hmotných. Z tohoto důvodu jsem se rozhodla zaměřit téma své diplomové práce na právo procesní, a to konkrétně na problematiku dokazování, jmenovitě na důkazní prostředky v civilním řízení. V mnohých případech totiţ výsledek konkrétního sporu v občanském soudním řízení závisí především na tom, zda se účastníkům podaří prokázat jimi tvrzené skutečnosti či nikoliv. Proto si myslím, ţe důkazním prostředkům je vhodné věnovat hlubší pozornost. Můj osobní zájem o důkazní prostředky pak pramení z mnou absolvované stáţe u Obvodního soudu pro Prahu 10, která byla zaměřena na civilní řízení.

Z výše řečeného je nasnadě, ţe problematika důkazních prostředků v civilním řízení je problematikou aktuální a rozsáhlou. Její detailní rozbor by více neţ přesáhl doporučený rozsah diplomové práce. Z tohoto důvodu jsem se v diplomové práci zaměřila více na důkazní prostředky v občanském soudním řádu vyjmenované, především na znalecký posudek, který má mezi všemi důkazními prostředky specifické postavení, neboť je jím objasňována okolnost důleţitá pro rozhodnutí na základě odborných znalostí. I důkazním prostředkům v občanském soudním řádu nevyjmenovaným jsem však věnovala dostatečnou pozornost.

Cílem mé diplomové práce tak zůstává rozbor současné právní úpravy jednotlivých důkazních prostředků, jejich charakteristických prvků, způsobů provedení i následného hodnocení soudem.

1. Dokazování v civilním řízení

O dokazování se mluví jako o páteři civilního procesu.Jde o „právem upravený postup soudu směřující k utvoření potřebných skutkových poznatků o rozhodných skutečnostech¹“. Jediný způsob jak můţe soud získat skutkové poznatky je právě procesní dokazování, a podkladem pro rozhodnutí mohou být jen ty skutkové poznatky ke kterým soud dospěl řádným procesním postupem. Kdyby měl soudce o jím rozhodované věci poznatky jiné, neţ ty, které získal řádným procesním postupem, například by byl svědkem v této věci, musel by být vyloučen pro podjatost jak z řízení tak z rozhodování věci.

2. Důkazní prostředky

2.1 Obecné vymezení důkazních prostředků

Cílem občanského soudního řízení je autoritativní rozhodnutí soudu o právech a povinnostech účastníků řízení. Jde o takové rozhodnutí, které poskytne ochranu právům a oprávněným zájmům účastníků tohoto řízení. Toto rozhodnutí se musí opírat o poznatky soudu ohledně rozhodované věci. Rozlišujeme dva druhy poznatků a to poznatky právní² a poznatky skutkové³. Právními poznatky je míněna znalost objektivního práva, jímţ se konkrétní právní poměry spravují. Pro téma mé diplomové práce jsou ale podstatnější skutkové poznatky soudu. Skutkovými poznatky jsou poznatky o konkrétních individuálních skutečnostech, na nichţ se zakládají uplatňované nároky. Právě znalost těchto skutkových okolností se získává v rámci procesu dokazování. K získání poznatků o rozhodujících skutečnostech slouţí soudu důkazní prostředky⁴. Od důkazních prostředků je nutné terminologicky odlišit důkaz, tedy výsledek dokazování, ke kterému soud dospěje za pomoci důkazních prostředků. Je ale

1 Winterová, A. a kolektiv : Civilní právo procesní. 5. vydání. Praha:Linde, 2008, str.245 a str.249

2 Quaestiones iuris.

3 Quaestiones facti.

4 Za důkazní prostředek lze povaţovat cokoliv, pomocí čeho lze zjistit stav věci.

pravdou, ţe ani zákon neuţívá pojmu důkaz důsledně⁵, ale smysl častěji pouţívaného termínu „důkaz“ je zřejmý z kontextu. Za důkazní prostředek lze povaţovat cokoliv, pomocí čeho lze zjistit stav věci. Výčet v § 125 o.s.ř.⁶ je pouze demonstrativní, jsou zde uvedeny ty nejběţnější důkazní prostředky.

2.2 Dělení důkazních prostředků

Důkazní prostředky můţeme dělit na přímé a nepřímé. Přímé se vyznačují tím, ţe umoţňují soudu přímo, nezprostředkovaně poznání určité skutečnosti. Jako přímý důkazní prostředek mohu uvést ohledání, ať uţ osoby, věci nebo místa. Ostatní důkazní prostředky jsou nepřímé, protoţe soudu podávají informace zprostředkovaně, prostřednictvím osob⁷ nebo věcí⁸. Stejně jako důkazní prostředky lze také důkaz jako výsledek dokazování dělit na důkaz přímý a nepřímý. Přímý důkaz plyne přímo z výpovědi, oproti tomu nepřímý důkaz je takový, kde k výpovědi potřebujeme ještě další myšlenkový postup, aby nám dal odpověď k poznání rozhodných skutečností.

Přímým důkazem je například výpověď svědka, ţe viděl osobu v určitém čase na určitém místě, a to je to, co má být dokázáno. Nepřímým důkazem by byla výpověď svědka, ţe osobu viděl v určitém čase na jiném místě, tedy alibi, protoţe myšlenkovým postupem dojdeme k tomu, ţe osoba tedy nebyla na inkriminovaném místě.

Dalším způsobem dělení důkazních prostředků je „klasické“ dělení, zaloţené na diferenciaci osob a věcí. Toto dělení rozlišuje mezi důkazy podávanými osobami a důkazy, jeţ mají charakter věcných prostředků, vysvětlujících skutkové okolnosti ⁹“.

Stejně tak bychom mohli důkazní prostředky dělit na důkazní prostředky v občanském soudním řádu upravené a ty, o kterých se občanský soudní řád výslovně nezmiňuje.

Podle tohoto dělení je strukturována má diplomová práce.

5 Například § 125 o.s.ř. nebo § 79 odst. 1 o.s.ř.

6 Za důkaz mohou slouţit všechny prostředky, jimiţ lze zjistit stav věci, zejména výslech svědků, znalecký posudek, zprávy a vyjádření orgánů, fyzických a právnických osob, notářské nebo exekutorské zápisy a jiné listiny, ohledání a výslech účastníků. Pokud není způsob provedení důkazu předepsán, určí jej soud.

7 Například výpověď svědka.

8 Kupříkladu listinné důkazy.

9 Macur, J.:Postmodernismus a zjišťování skutkového stavu v civilním soudním řízení. Brno: Masarykova univerzita, 2001, str.79

2.3 Předmět dokazování

Předmětem dokazování jsou rozhodné skutečnosti. Soud určí o které skutečnosti jde, a při tomto určení vychází z petitu ţaloby. Dá se říci, ţe jako předmět dokazování lze označit ty rozhodné skutečnosti, které jsou mezi účastníky sporné. Jde o ty skutečnosti, které jsou rozhodující z hlediska předmětu řízení. Předmětem dokazování jsou skutečnosti, které jsou významné pro rozhodnutí ve věci. V souvislosti s tím mají účastníci dvě základní povinnosti, a to povinnost tvrzení a povinnost důkazní¹⁰. Povinnost tvrzení spočívá ve vylíčení všech rozhodných skutečností a k těmto svým tvrzením je třeba označit odpovídající důkazní prostředky, coţ je podstatou povinnosti důkazní. Nesplnění těchto povinností má zpravidla za následek neúspěch ve věci a to proto, ţe účastník buď neunese břemeno tvrzení, nebo neunese břemeno důkazní, tedy neoznačí rozhodné důkazy¹¹. Občanský soudní řád rozlišuje sporné a nesporné řízení, ale výslovně tyto termíny neuţívá. Ve sporném řízení je necháno na jednotlivých účastnících aby prokázali aktivitu a navrhli rozhodné důkazy¹². Soud můţe provést jiné neţ navrţené důkazy v případech, kdy potřeba jejich provedení ke zjištění skutkového stavu vyšla v řízení najevo¹³. V takovém případě musí ale soud vţdy respektovat princip rovnosti účastníků a v ţádném případě nemůţe sám důkazy vyhledávat. Nesporná řízení jsou taxativně vymezena v § 120 odst. 2 o.s.ř.¹⁴. V těchto řízeních plyne povinnost soudu provést i jiné neţ navrhované důkazy přímo ze zákona.

V rámci řízení je na úvaze soudu, zda provede účastníky navrhované důkazy. Na pouţití určitého důkazního prostředku nemá účastník nárok. Soud nemusí důkazy

10 § 120 o.s.ř.

11 Je zde ale třeba upozornit na rozdíl pokud jde o řízení sporné a řízení nesporné. Sporné řízení je řízení ve kterém soud rozhoduje spor mezi účastníky a tito účastníci mají postavení ţalobce a ţalovaného. Pro sporné řízení je typická zásada dispoziční a zejména zásada projednací. Zde má kaţdý z účastníků povinnost tvrdit rozhodné skutečnosti a povinnost uvést všechny důkazy na podporu svých tvrzení. Pokud účastník nevylíčí všechny skutečnosti, soud jej vyzve aby tak učinil a pro případ ţe by na tuto výzvu nereagoval ho poučí o následcích nesplnění této povinnosti. Soud volí tento postup také tehdy, jestliţe lze samotnou věc po právní stránce posoudit i jinak, neţ jaký je právní názor účastníka. Obdobná výzva a poučení následuje i tehdy, pokud účastník nenavrhl všechny potřebné důkazy k prokázání svých tvrzení.

Zákon tuto situaci upravuje v § 118a o.s.ř. Jde o princip koncentrace řízení, která vyţaduje, aby účastníci činili své návrhy včas (dle § 119a o.s.ř.). Oproti tomu nesporné řízení nemá za cíl vyřešit spor, nýbrţ upravit právní postavení účastníků řízení. Nesporné řízení je vedeno zásadou vyšetřovací, ze které plyne, ţe soud je v tomto řízení povinen provést i jiné důkazy neţ byly účastníky navrhovány ke zjištění skutkového stavu. V nesporných věcech mají účastníci také povinnost tvrzení a pouţití § 118a o.s.ř. zde není vyloučeno. Avšak nesplnění této povinnosti zde není spojeno s neunesením břemene tvrzení.

12 § 120 odst.1 o.s.ř.

13 § 120 odst.3 o.s.ř.

14 Řízení o přivolení k výpovědi z nájmu je ale povahou řízením sporným.

provést, kdyţ se mu to například zdá nepotřebné, zdlouhavé či nákladné, a hlavně pokud takový navrhovaný důkaz ani příliš nepřispěje k objasnění dané věci. V takovém případě se soudce můţe rozhodnout, ţe některé z navrhovaných důkazů neprovede, ale toto rozhodnutí musí samozřejmě řádně zdůvodnit. Účelem dokazování je dobrat se k pravdivým poznatkům o rozhodujících skutečnostech, a právě poznání těchto skutečností slouţí soudu jako podklad pro správné, zákonné a spravedlivé rozhodnutí.

Otázkou je, co můţe být tím skutečně pravdivým poznatkem, ze kterého soudce při svém rozhodování vychází. Dá se říci, ţe pro soudce¹⁵ jsou pravdivými ty poznatky, které za pravdivé poté co proběhlo dokazování povaţuje. Kaţdé rozhodnutí musí být soudcem náleţitě odůvodněno. Jde o vnitřní, ryze osobní a subjektivní přesvědčení soudce, ale právě náleţitým zdůvodněním soudce svůj vnitřní názor objektivizuje a jeho rozhodnutí se tak stává přezkoumatelným.

2.4 Skutečnosti, které nejsou předmětem dokazování

Předmětem dokazování jsou konkrétní skutečnosti, jejichţ zjištění je rozhodující s ohledem na předmět řízení. Naopak předmětem dokazování nejsou podle zákona skutečnosti, které není třeba dokazovat¹⁶. Jde o:

1) Skutečnosti obecně známé¹⁷. To jsou takové skutečnosti, které jsou známé většímu okruhu osob v daném území, nebo téţe profese a současně jsou známé i soudu. To, ţe soud povaţuje určitou skutečnost za notorietu, tedy obecně známou, musí soud v řízení sdělit. Pokud by některý z účastníků existenci takové skutečnosti zpochybnil, bude třeba provést dokazování.

2) Jde o skutečnosti známé soudu z jeho činnosti. Takovou skutečnost není třeba dokazovat, jde o skutečnost úředně známou¹⁸.

3) Dalším, co není třeba dokazovat jsou právní předpisy uveřejněné nebo oznámené ve Sbírce zákonů České republiky¹⁹. Cizozemské právní předpisy jsou však předmětem dokazování, stejně tak i tuzemské právní normy niţší právní síly, jako jsou například obecně závazné vyhlášky obcí a krajů. V obou

15 Podle zásady volného hodnocení důkazů, viz. kapitola Hodnocení důkazů.

16 Viz. § 121 o.s.ř.

17 Tzv.“notoriety“.

18 O takové skutečnosti můţe existovat například soudní spis.

19 O nich platí zásada iura novit curia.

případech bude dokazována jak existence, tak obsah takového předpisu.

Dokazování ale není třeba provádět ohledně právních předpisů, které byly publikovány v oficiálních sbírkách bývalého Československa, pokud „dosud platí a tvoří součást právního řádu České republiky²⁰“.

4) Nedokazují se ani zákonné domněnky²¹ a fikce. Podle § 133 o.s.ř. skutečnosti, pro které zákon stanoví domněnku se povaţují za prokázané, aniţ by byly předmětem dokazování. Předmětem dokazování jsou však ty skutkové okolnosti, které tvoří zákonné předpoklady domněnky. A jsou-li ty prokázány, domněnka platí²².

5) Rozhodnutí jiných orgánů. Šlo by například o pravomocný rozsudek, kterým bylo rozhodnuto, ţe byl spáchán trestný čin, přestupek, nebo jiný správní delikt²³. V takovém případě je soud vázán výrokem o tom, ţe takový čin byl spáchán, a výrokem o tom, kdo jej spáchal. Výjimku by tvořil osvobozující rozsudek v trestním řízení, neboť takovým rozsudkem civilní soud vázán není²⁴. 6) Shodná tvrzení účastníků²⁵. „Jestliže se v podmínkách kontradiktorního procesu,

v němž jsou protikladné zájmy a stanoviska sporných stran zpravidla krajně vyostřeny, strany přesto shodnou na určitých skutkových okolnostech, lze s vysokou pravděpodobností usuzovat na správnost a pravdivost jejich nesporných skutkových tvrzení. Lze totiž předpokládat, že nesprávnosti ve skutkových tvrzeních jedné strany by byly druhou stranou bezodkladně napadeny a vytknuty²⁶“. Taková tvrzení můţe vzít soud za nesporná a zabývat se pouze otázkami, které mezi účastníky zůstaly sporné. Pokud má ale soudce za to, ţe i

20 Winterová, A. a kol.: Civilní právo procesní – 5. aktualizované vydání doplněné o předpisy evropského práva, Praha: Linde. 2008, str.251

21 Praesumptiones.

22 Pokud zákon připouští důkaz opaku, jde pak o domněnku vyvratitelnou (praesumptio iuris) například domněnku otcovství (§51 aţ 54 zákon o rodině), domněnku pravdivosti obsahu veřejné listiny (§134 o.s.ř.). Typickým důkazem opaku by byla například krevní zkouška, která by otcovství k dítěti vyloučila.

Moţnost vyvrátit domněnku lze v některých případech uplatnit pouze omezenou dobu (například §57 nebo §61 zákon o rodině). Nevyvratitelná domněnka (praesumptio iuris et de iure) nepřipouští důkaz opaku. S fikcí se můţeme setkat například v §50 odst.1 o.s.ř.(fikce doručení písemnosti dnem odepření přijetí) – jde o konstrukci situací, které jsou v rozporu se skutečností. Zde je přípustný protidůkaz (k odepření písemnosti adresátem nedošlo, šlo o záměnu osob a fikce se v tomto případě neuplatní).

23 § 135 o.s.ř.

24 Rozhodnutí Nejvyššího soudu sp.zn.21 Cdo 2368/98.

25 § 120 odst.4 o.s.ř.

26 Macur, J.:Význam shodných tvrzení procesních stran pro zjištění skutkového stavu v civilním soudním řízení.Právní rozhledy 2/1997,str.50

přes shodná tvrzení účastníků je třeba ověřit jejich pravdivost, můţe to na základě své volné úvahy učinit.

2.5 Předběžná otázka

Předběţná otázka sama není předmětem stávajícího řízení, ale na jejím vyřešení je závislé rozhodnutí ve věci samé, které má soud učinit. Předběţná otázka můţe být samostatným předmětem řízení, ale má význam pro řízení jehoţ předmětem není. Za podmínek v §135 o.s.ř.²⁷ si soud můţe takovou otázku posoudit bez ohledu na to, zda taková otázka patří do civilní soudní pravomoci a bez ohledu na příslušnost. Soud nemá oprávnění vydávat o takové otázce rozhodnutí²⁸, ale můţe takovou otázku posoudit²⁹. Posouzení předběţné otázky pak vyplývá z odůvodnění soudního rozhodnutí. I v takovém případě, kdy by soud mohl některou otázku předběţně posoudit sám, můţe řízení přerušit a vyčkat skončení řízení, v němţ je příslušným orgánem tato otázka řešena a popřípadě můţe dát k takovému řízení podnět³⁰.

Existují otázky, které soud jako prejudiciální nikdy posuzovat nesmí. Zákon to výslovně zakazuje ve dvou případech: otázek, zda byl spáchán trestný čin, přestupek nebo jiný správní delikt postiţitelný podle zvláštních předpisů a kdo jej spáchal, a otázek o osobním stavu³¹. V těchto případech je soud vţdy vázán rozhodnutím příslušných orgánů. Jedinou výjimku tvoří rozhodnutí vydané v blokovém řízení, kterým soud vázán není. Ostatní otázky si můţe posoudit sám, ale pokud bylo jiţ o takové otázce vydáno meritorní rozhodnutí, tak z něj soud musí vycházet. Ve věcech náhrady škody judikatura dovodila, ţe „soud v rozsudku, a to ani tehdy, je – li újma pojmovým znakem trestného činu, není vázán tím, že trestní stíhání bylo zastaveno nebo

27 Soud je vázán rozhodnutím příslušných orgánů o tom, ţe byl spáchán trestný čin, přestupek nebo jiný správní delikt postiţitelný podle zvláštních předpisů, a kdo je spáchal, jakoţ i rozhodnutím o osobním stavu; soud však není vázán rozhodnutím v blokovém řízení. Jinak otázky, o nichţ přísluší rozhodnout jinému orgánu, můţe soud posoudit sám. Bylo-li však o takové otázce vydáno příslušným orgánem rozhodnutí, soud z něho vychází.

28 §7 o.s.ř.

29 Judikát R 61/1965 – podle § 135 odst.2 můţe soud sám posoudit otázku o níţ přísluší rozhodnout jinému orgánu v jiném řízení. Tuto otázku posuzuje ale pouze pro účely řízení ve věci samé a její řešení má platnost pouze pro toto řízení. V ţádném případě nemůţe být posouzení předběţné otázky vyjádřeno formou výroku, který by zakládal překáţku věci rozsouzené – posouzení předběţné otázky můţe být uvedeno jen v odůvodnění rozhodnutí.

30 § 109 odst. 1 písm. b), § 109 odst. 2 písm. c) o.s.ř.

31 Např. platnost manţelství, určení otcovství, osvojení, prohlášení za mrtvého.

nebylo zahájeno v důsledku amnestie prezidenta republiky, v důsledku promlčení;

v takových případech si soud prejudiciální otázku posoudit musí³²“.

2.6 Úvaha soudu podle § 136 o.s.ř.

V určitém případě lze na místo důkazu určit výši nároku úvahou soudu. Taková úvaha se ale netýká samotné existence nároku. Existence nároku musí být přesně dokázána. Úvaha soudu se týká pouze výše nároku a to jen v případě nelze-li výši nároku zjistit buď vůbec, anebo jen s nepoměrnými obtíţemi. V ţádném případě se ale nejedná o volnou úvahu. Úvaha musí být logicky zdůvodněna a opřena o argumenty, aby ji bylo moţné přezkoumat³³.

3. Druhy důkazních prostředků

Podle ustanovení § 125 o.s.ř. mohou za důkaz slouţit všechny prostředky, jimiţ lze zjistit stav věci, zejména:

1/ výslech svědků 2/ znalecký posudek

3/ zprávy a vyjádření orgánů, fyzických a právnických osob 4/ notářské nebo exekutorské zápisy a jiné listiny

5/ ohledání

6/ výslech účastníků

Z toho lze vyvodit obecnou definici pro důkaz (ve smyslu důkazního prostředku), a to: ţe za důkaz mohou slouţit všechny prostředky, jimiţ lze zjistit stav věci. Ze slovíčka „zejména“ vyplývá, ţe se nejedná o taxativní výčet, ale o výčet demonstrativní. Soud tedy můţe provést důkaz i jiným prostředkem, za podmínky, ţe důkaz přispěje ke zjištění stavu věci. Tato volba je na soudu, který k návrhu účastníka

32 Winterová, A. a kol.: Civilní právo procesní – 5. aktualizované vydání doplněné o předpisy evropského práva, Praha: Linde. 2008, str.257

33Judikatura se tím zabývá například v R 13/1985 – část škody, která nelze zjistit buď vůbec, nebo s nepoměrnými obtíţemi – na tento případ lze pouţít § 136 o.s.ř.

rozhodne zda určitý „jiný prostředek“ připustí jako důkaz. Pokud se soud rozhodne takový důkaz připustit, musí také určit způsob provedení takového důkazu – a to proto, ţe důkazy vyjmenované v zákoně provádí soud způsobem, který je pro ten konkrétní důkazní prostředek stanoven zákonem³⁴ – to se týká ale pouze důkazních prostředků uvedených v § 125 o.s.ř. Ostatní, tedy důkazní prostředky neupravené v Občanském soudním rádu provádí soud způsobem, který sám určí. Jinými, neţ vyjmenovanými důkazními prostředky mohou být například fotografie, filmy, kresby , záznamy na nosičích informací jako kazety, magnetofonové pásky, mikrofilmy, počítačové výstupy apod. a těmto důkazním prostředkům jsem v této práci věnovala samostatnou kapitolu³⁵. Ještě je třeba zmínit, ţe v některých případech zákon stanoví, ţe určitá skutečnost můţe být prokázána jen určitým důkazním prostředkem. Kupříkladu vydání směnečného a šekového platebního rozkazu je podmíněno prokázáním existence pohledávky předloţením směnky či šeku v prvopisu. Tuto situaci zákon upravuje v § 175 o.s.ř. Dalším případem je řízení o způsobilosti k právním úkonům, ve kterém je nezbytné provést důkaz znaleckým posudkem – viz § 187 odst. 3 o.s.ř.

3.1 Vyšetřovací důkaz

V řízení můţe dojít k situaci, ţe ţalobce není schopen vylíčit všechny relevantní skutečnosti, respektive, ţe je schopen vylíčit je jen v hrubých rysech, protoţe k nim nemá přístup. Důkazní prostředky jsou například v drţení protistrany. Pro takovou situaci navrhuje Macur moţnost provedení tzv.“vyšetřovacího důkazu“. Vyšetřovací důkaz neslouţí k prokázání pravdivosti konkrétní skutečnosti, ale k získání poznatků, na jejichţ základě procesní strana teprve učiní řádné přednesy a důkazní návrhy³⁶. Vyšetřovací důkaz³⁷ je přípustný pouze za předpokladu, ţe procesní strana, která je zatíţená důkazním břemenem nemá ţádnou jinou moţnost, jak potřebné konkrétní skutečnosti zjistit, ale na druhou stranu ji zároveň schopna sdělit alespoň tzv.opěrné

34 § 126 aţ § 131 o.s.ř.

35 Viz kapitola – Důkazní prostředky neupravené v o.s.ř.

36 Např. ţalobce domáhající se náhrady škody není schopen identifikovat osobu, která byla škodné události přítomna, a proto navrhne vyslechnout jako svědka třetí osobu, která je schopna identifikovat toho, kdo událost vnímal, a tak na základě výslechu této třetí osoby bude moci ţalobce navrhnout svědecký výslech toho, kdo událost viděl.

37 Nemá nic společného s vyšetřovací zásadou, ale naopak se uplatňuje pouze v řízeních ovládaných zásadou projednací.

body ohledně moţného průběhu události, na jejichţ základě můţe soud zváţit opodstatněnost důkazného návrhu. Není-li však straně „ani rámcově známo, co se ve skutečnosti odehrálo, a pouze si zkouší opatřit skutkový materiál ke svým přednesům pomocí dokazování, je vyšetřovací důkaz nepřípustný³⁸“. Přípustnost vyšetřovacího důkazu v civilním soudním řízení vyplývá z principu rovnosti zbraní. Obě procesní strany by měly mít pokud moţno stejnou moţnost přístupu k informacím, které jsou důleţité pro objasnění rozhodujících skutečností. A proto v případě, kdy jedna procesní strana vůbec nemá reálnou moţnost získat rozhodné informace, je potřeba tento její informační deficit kompenzovat pomocí vyšetřovacího důkazu³⁹.

3.1.1 Vysvětlovací povinnost strany

Vysvětlovací povinnost procesní strany je zvláštním případem vyšetřovacího důkazu. Vysvětlovací povinnost vzniká straně, která sice není zatíţena důkazním břemenem, ale má dostatek informací, aby byla schopna objasnit či doplnit skutková tvrzení odpůrce, který sám nese důkazní břemeno, ale nemá ohledně určité skutečnosti dostatek informací. Obecně se dá říci, ţe strana, která ohledně určitých skutkových okolností nenese důkazní břemeno, není v zásadě povinna tyto skutečnosti vysvětlovat, ale tento přístup nelze aplikovat bez omezení. Dostává se totiţ do rozporu s potřebou objasnění skutkového stavu, který je důleţitý pro rozhodnutí, a jehoţ v tomto případě nelze dosáhnout jinak, neţ vysvětlením procesní strany která nenese důkazní břemeno.

Vysvětlovací povinnost strany je „procesní povinností v plném slova smyslu, není pouhým důkazním břemenem⁴⁰. Strana, která má podat skutková vysvětlení ve prospěch protistrany nemůţe být sankciována pouze procesním břemenem, neboť by pak zcela logicky nebylo v jejím zájmu poţadované vysvětlení podat, a nepříznivé následky odmítnutí vysvětlení by nezatíţily ji, nýbrţ protistranu. Jestliţe tedy strana nesplní svoji vysvětlovací povinnost, jedná protiprávně, a toto její jednání musí být sankcionováno.

Sankce lze realizovat pouze v rámci hodnocení důkazů soudem. Odmítnutí výpovědi je nutné posuzovat jako významný důkaz ve prospěch skutkového tvrzení druhé strany.

38 Macur, J.: Vyšetřovací důkaz v civilním soudním řízení. Právní rozhledy. 2000, č.2, str.46 a násl.

39 Viz. David, L., Ištvánek, F., Javůrková, N., Kasíková, M., Lavický, P. a kol.: Občanský soudní řád – komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2009, str.594

40 Macur, J.:Vysvětlovací povinnost strany nezatíţené důkazním břemenem v civilním soudním řízení.

Právní rozhledy. 5/2000, str.202

Lze dovodit, ţe jedině váţná obava strany, ţe by pravdivé vysvětlení prospělo protistraně je důvodem jejího odmítnutí. Soud v takové situaci můţe po uváţení všech ostatních okolností případu nabýt přesvědčení o pravdivosti skutkových tvrzení strany zatíţené důkazním břemenem⁴¹.

4. Důkazní prostředky upravené v o.s.ř.

4.1 Výslech svědka

Výslech svědka je nejčastějším důkazním prostředkem. Nejprve bych ráda upozornila na rozdíl mezi pojmy výslech a výpověď, protoţe výslech svědka je důkazní prostředek, skrze který soud získá konkrétní důkaz, kterým je svědecká výpověď.

Svědkem můţe být prakticky kdokoliv, tedy jakákoliv fyzická osoba, která je schopna vypovídat o určité skutečnosti, kterou tato osoba přímo vnímala svými smysly (viděla, slyšela). Způsobilost být svědkem není vázána na věk či na způsobilost k právním úkonům. Jako svědek můţe vystupovat i dítě, nebo osoba duševně nemocná. V takové situaci musí ale soudce sám posoudit věrohodnost výpovědi takové osoby. Svědkem ale nemůţe být ani účastník řízení ani soudce. Civilněprocesní teorie pracuje s následující definicí : „Svědkem je fyzická osoba odlišná od soudu, od účastníků řízení, popřípadě od jejich zákonných zástupců, kterou předvolal soud, aby vypovídala o skutečnostech, které mají být předmětem dokazování, jež tato osoba vnímala svými smysly⁴²“. Jestliţe má být vyslechnuta fyzická osoba která je, anebo byla v rozhodné době statutárním orgánem právnické osoby, která je účastníkem řízení, můţe být tato fyzická osoba v tomto řízení vyslechnuta pouze jako účastník⁴³, a ne jako svědek, viz. ustanovení § 126 odst.4 o.s.ř., protoţe s ohledem na vztah takovéto fyzické osoby k této právnické osobě nelze její výpověď povaţovat za svědectví. Na situaci nic nemění fakt, ţe dotyčná osoba jiţ funkci statutárního orgánu nevykonává, či je v důchodu, protoţe předmětem výslechu jsou okolnosti z doby, kdy fyzická osoba statutárním orgánem právnické

41 Viz. Macur, J.:Vysvětlovací povinnost strany nezatíţené důkazním břemenem v civilním soudním řízení. Právní rozhledy. 5/2000, str.204

42 Drápal, L., Bureš, J. a kol.: Občanský soudní řád – komentář, Praha: C.H.Beck. 2009, str.885

43 Viz. 21 Cdo 1397/2006 a 21 Cdo 2368/98.

osoby byla⁴⁴. Zvláštním případem svědka je „znalecký svědek“, tedy osoba, která nejenţe určité skutečnosti vnímala svými smysly, ale jejíţ vzdělání umoţňuje také tyto skutečnosti odborně hodnotit - můţe jít například o lékaře, pokud jde o úraz. Ale v takové situaci soudu nemizí povinnost ustanovit znalce, jsou-li pro to zákonné důvody.

4.1.1 Svědecká povinnost

Zákon upravuje svědeckou povinnost v § 126 o.s.ř., z ustanovení vyplývá, ţe kaţdý je povinen se na předvolání dostavit k soudu a vypovídat. Taková výpověď svědka je nezastupitelná. Svědek v ní nemůţe být nikým nahrazen. Byl to on, kdo svými smysly přímo vnímal určitou skutečnost, postavení svědka vychází z jeho osobního vjemu. Zatímco tlumočníka nebo znalce lze nahradit jiným člověkem stejné odbornosti, tak svědek je pro výpověď o skutečnostech, které vnímal jedinečný. Je zde ale také otázka objektivnosti svědka, protoţe svědkem můţe být i osoba zaujatá vůči účastníkům řízení, nebo projednávané věci. Zaujatost není překáţkou svědectví, soud ji zjišťuje a v rámci volného hodnocení důkazů, kdy hodnotí i tuto svědeckou výpověď bere zaujatost svědka v úvahu. Svědek musí být k výslechu řádně předvolán. Předvolání je zpravidla písemné, ale výjimečně se lze setkat i s předvoláním prostřednictvím telefonu či faxu. V předvolání je svědek poučen o povinnosti se k výslechu dostavit a o následcích nesplnění této povinnosti. Těmito následky mohou být pořádková pokuta aţ do výše 50 000,-Kč⁴⁵ nebo předvedení⁴⁶.

4.1.2 Odepření výpovědi

Svědek můţe odepřít výpověď, ale jen v případě, kdyby svou výpovědí způsobil nebezpečí trestního stíhání sobě, nebo osobám blízkým⁴⁷. O důvodnosti odepření výpovědi rozhoduje soud usnesením. Právo svědka na odepření výpovědi je zakotveno i

44 Viz. 21 Cdo 2678/2000

45 §53 o.s.ř.

46 §52 o.s.ř.

47 Osobou blízkou jsou dle §116 obč.z. příbuzní v řadě přímé, sourozenci, manţel, partner a jiné osoby v poměru rodinném nebo obdobném, jestliţe by újmu, kterou utrpěla jedna z nich, druhá důvodně pociťovala jako újmu vlastní.

v Listině základních práv a svobod a to v článku 37 odst. 1. Ústavně chráněné právo svědka odepřít výpověď (z důvodů výše uvedených) ale není absolutní. Nevztahuje se k výpovědi jako celku, a to proto, ţe zákon dává svědkovi moţnost aby souvisle vylíčil, co o věci ví, čímţ je mu umoţněno, aby ve výpovědi pominul to, co pokládá za nebezpečné, a teprve kdyţ jsou kladeny doplňující otázky má právo odmítnout na ně odpovědět⁴⁸. Svědek musí soudu sdělit z jakého důvodu (obecně) odmítá vypovídat a soud rozhodne zdali je takové odepření výpovědi důvodné.

4.1.3 Povinnost mlčenlivosti

Kromě odepření výpovědi jsou ale také případy, kdy o určitých skutečnostech svědek nesmí vypovídat ze zákona. Je tomu tak v návaznosti na ustanovení § 124 o.s.ř., které stanoví, ţe dokazování je třeba provádět tak, aby byla šetřena povinnost zachovávat mlčenlivost o utajovaných informacích chráněných zvláštním zákonem⁴⁹ a jiná zákonem stanovená nebo státem uznaná povinnost mlčenlivosti. Povinnost mlčenlivosti se vztahuje na ty skutečnosti, jejichţ zveřejnění by mohlo negativně zasáhnout do soukromí fyzických osob, a vyloučeno je také zpřístupnit zákonem chráněné skutečnosti, vztahující se k činnosti orgánů státu a některých právnických osob. Dále je nutné utajit ty skutečnosti, které mají význam pro bezpečnost a obranu státu. V řízení před soudem můţe nastat situace kdy je nutné, aby se skutečnosti, na které se vztahuje povinnost mlčenlivosti staly předmětem dokazování. V těchto případech lze provést výslech jen tehdy, jestliţe vyslýchaného zprostil povinnosti mlčenlivosti příslušný orgán nebo ten, v jehoţ zájmu má vyslýchaný tuto povinnost uloţenou⁵⁰. Jestliţe příslušný orgán osobu mlčenlivosti zprostí, je nutné přijmout během řízení zvláštní opatření k ochraně těchto informací. Z tohoto důvodu můţe být vyloučena veřejnost jednání⁵¹, a jednání se mohou zúčastnit pouze jednotlivé fyzické osoby, kterým to soud povolí. Všechny osoby, které se musí řízení účastnit je nutné poučit⁵². Povinnost mlčenlivosti osob zúčastněných na řízení stanoví především zákon

48 Viz.nález Ústavního soudu ze dne 4.12.1997, sp.zn.III.ÚS 149/97,Sb.nál. a usn.,č.150/sv.9.

49 Zákon č.412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti k utajovaným informacím.

50 § 124 o.s.ř.

51 § 116 odst. 2 o.s.ř.

52 Podle zákona č. 412/2005 Sb.

č. 6/2002 Sb., o soudech a soudcích⁵³, dále zákon č. 85/1996 Sb., o advokacii⁵⁴. Advokát má povinnost mlčenlivosti o věcech, které mu sdělil klient v souvislosti s poskytováním právní pomoci. „Bez jistoty o tom, že sdělené informace nebudou zneužity, nemůže mezi klientem a advokátem existovat vztah důvěry⁵⁵“. Dalšími zákony upravujícími povinnost mlčenlivosti jsou například zákon č. 36/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících⁵⁶, zákon č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti⁵⁷, zákon č. 283/1993 Sb., o státním zastupitelství⁵⁸. Skutečnosti chráněné touto mlčenlivostí rovněţ mohou být v občanském soudním řízení projednávány nebo dokazovány, jen v případě, ţe došlo ke zproštění povinnosti mlčenlivosti. Vyloučit veřejnost jednání lze také z důvodu zachování obchodního tajemství⁵⁹, důleţitého zájmu účastníků nebo mravnosti. Co se týká zdravotnické dokumentace pacienta, tak důkaz obsahem zdravotnické dokumentace můţe být s ohledem na povinnost mlčenlivosti zdravotnických pracovníků proveden jen se souhlasem pacienta. V případě, ţe účastník sám předloţí soudu svou zdravotnickou dokumentaci a navrhne aby soud provedl důkaz touto dokumentací, pak tímto jednáním zprošťuje zdravotnické pracovníky povinnosti mlčenlivosti⁶⁰.

4.1.4 Postup soudu při výslechu svědka

1. Uvedení skutečností, o nichţ má svědek vypovídat

Navrhne-li svědeckou výpověď jako důkaz některý z účastníků, tak jej soud vyzve, aby upřesnil jaká skutečnost má být takovým výslechem prokázána. Soud můţe také rozhodnout, ţe výslech svědka neprovede, protoţe taková skutečnost byla jiţ dostatečně prokázána jinými důkazy. Pokud ale soud souhlasí s provedením výslechu svědka je velice podstatné dbát na to, aby svědek nebyl přítomen tomu, kdy jsou prováděny ostatní důkazy v téţe věci – například výslech jiného svědka, nebo výslech účastníků.

To by totiţ mohlo výpověď svědka ovlivnit, a proto je svědek předvolán do jednací síně aţ v okamţiku, kdy nastal čas na jeho vlastní výslech. U tohoto bodu bych se trochu

53 § 81 ZSS

54 § 21 ZA

55 Zoulík, F.: Soudy a soudnictví. Praha: C.H.Beck, 1995, str. 68

56 § 6 odst. 2 ZnalZ

57 § 56 NotZ

58 § 14 odst. 5, § 15 odst. 2, 3, § 18 odst. 3 ZSZ

59 § 17 a násl. ObchZ

60 § 55 odst. 2 písm. d) zákona č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu.

zastavila – samozřejmě teoretická úprava sleduje dobrý cíl, ale praxe samotnou myšlenku oslabuje. Pokud je totiţ v dotyčné kauze více svědků, tak společně čekají před jednací síní na předvolání. Osobně velmi pochybuji, ţe v rámci takovéto „dlouhé chvíle“ nedojde k diskusi, a jediné shodné téma je právě věc, které se jejich svědecká výpověď týká. Stejně tak před zahájením jednání – čekají vedle sebe svědci i účastníci pohromadě. Bylo by dobré jednotlivé svědky od sebe oddělit – aby se minimalizovala moţnost vzájemného ovlivnění, například je umístit do oddělených prostor, kde by čekali na výslech. Bohuţel prostorová kapacita neumoţňuje v současnosti řešit tento problém, a tak by měl soudce aspoň brát v úvahu tuto moţnost ovlivnění svědectví osob.

2. Pravidla svědeckého výslechu

Předvolanou fyzickou osobu je třeba ještě před započetím vlastního výslechu poučit o významu svědecké výpovědi. Stejně tak je nutné ji vyzvat, aby vypověděla pravdu a nic nezamlčovala, a poučit ji o trestních následcích křivé výpovědi. Trestní právo upravuje v § 346 trest.z. trestný čin křivé výpovědi pro případ, ţe by svědek nesplnil svou povinnost stanovenou v § 126 odst.1 o.s.ř. vypovídat pravdu a nic nezamlčovat před soudem, a to jak před senátem, samosoudcem, tak i před pověřeným justičním čekatelem či vyšším soudním úředníkem, nebo před notářem jako soudním komisařem atd. „Nejde ale o trestný čin, pokud nepravdu vypovídá svědek ve snaze zatajit svůj trestný čin⁶¹“. Dále je nutné poučit svědka o jeho právech a povinnostech v souvislosti s podáním svědectví. Při poučení je nutné předvolané osobě zejména objasnit, za jakých podmínek můţe odepřít výpověď⁶², ţe o důvodnosti odepření výpovědi rozhoduje soud, a ţe má právo na svědečné⁶³, které zaniká, nebude-li uplatněno u soudu nejpozději do 3dnů od výslechu⁶⁴.

3. Vlastní svědecká výpověď

Výslech svědka provádí soud v rámci jednání. Začíná se s všeobecným výslechem, který obsahuje zjištění totoţnosti svědka, jeho věku, rodinného stavu, zaměstnání a

61 Jelínek, J. a kol.: Trestní právo hmotné, Praha: Leges. 2009, str.778 - 779

62 Kdyby jí způsobila nebezpečí trestního stíhání sobě nebo osobám blízkým.

63 Na náhradu hotových výdajů a ušlého výdělku.

64 Viz. Drápal, L., Bureš, J. a kol.: Občanský soudní řád – komentář, Praha: C.H.Beck. 2009, str.887

bydliště, a samozřejmě jeho poměru k účastníkům a k projednávané věci⁶⁵. Soud zjišťuje okolnosti, které mohou mít vliv na věrohodnost svědka a jeho výpovědi. Do této části spadá také poučení svědka o významu svědecké výpovědi a o jeho právech a povinnostech⁶⁶. Pak následuje výslech k věci⁶⁷. Svědek je soudcem vyzván, aby souvisle vylíčil vše co ví o předmětu výslechu. Poté co svědek vlastními slovy popíše, co viděl, slyšel, a jak se celá věc seběhla, klade soudce svědkovi otázky aby jeho výpověď doplnil či objasnil. Se souhlasem soudu mohou pak klást svědkovi otázky i účastníci, jejich zástupci, či znalec. Není přípustné klást otázky sugestivní⁶⁸, kapciózní⁶⁹ nebo se svědkem polemizovat⁷⁰. Svědecká výpověď je vţdy ústní. Písemné prohlášení svědka není svědeckou výpovědí, ale jde o důkaz listinou⁷¹.

Výslech svědka je důkazem nepřímým. Výslech, včetně poučení svědka se samozřejmě protokoluje do spisu zpravidla tím způsobem, ţe soudce sám diktuje podstatný obsah svědkovy výpovědi. Diktovat je nutné dostatečně nahlas, aby svědek mohl případné zkreslení své výpovědi opravit, ale je zde také moţnost, aby předseda senátu svědkovi umoţnil, aby do protokolu diktoval sám. Účastníci, popřípadě jejich zástupci „mají právo žádat, aby určitá část svědkovy výpovědi byla zaprotokolována, popřípadě i doslovně⁷²“. Rozhodl-li předseda senátu o tom, ţe se některá z otázek účastníka řízení, jeho zástupce nebo zmocněnce, nebo třeba znalce nepřipouští, uvede se do protokolu, jestliţe je pro věc důleţité, jaká otázka nebyla připuštěna a z jakého důvodu. Je nevhodné přerušovat spontánní část svědkovy výpovědi protokolací.

Výpověď má být protokolována nejdříve po skončení její spontánní části. „Nesprávný postup v tomto směru narušuje hodnotu svědecké výpovědi a často předem snižuje její vypovídací schopnost. Výpověď nemusí být protokolována doslovně, není ovšem přípustné, aby soud při protokolaci zkreslil obsah svědecké výpovědi jazykovou a stylistickou úpravou⁷³“. Procesní právo neupravuje konfrontaci svědků, ale ani ji nevylučuje. Z toho můţeme dovodit, ţe je jen na úvaze soudu, jestli přistoupí ke

65 Výslech ad generalia.

66 Viz oddíl: Pravidla svědeckého výslechu.

67 Výslech ad specialia.

68 Naznačující odpověď.

69 Vycházející z nedoloţeného předpokladu.

70 Takový typ otázky předseda senátu nepřipustí - § 126 odst. 3 o.s.ř.

71 Viz. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 25.10.2001, sp.zn. 20 Cdo 1505/2000

72 Winterová, A. a kol.: Civilní právo procesní – 5. aktualizované vydání doplněné o předpisy evropského práva, Praha: Linde, 2008, str.263

73 Drápal, L., Bureš, J. a kol.: Občanský soudní řád – komentář, Praha: C.H.Beck. 2009, str.889

konfrontaci svědků co se týče obsahů jejich výpovědí. Jistě se najde celá řada případů, kdy by byl tento postup ku prospěchu objasnění rozhodných skutečností.

4.1.5 Svědečné

Jedním z práv svědka, za předpokladu ţe dostojí své svědecké povinnosti, a to i v případě, ţe byl připraven ji splnit, za tímto účelem se dostavil, ale k jeho výslechu nedošlo, je nárok na svědečné. Jde o náhradu hotových výdajů a ušlého výdělku⁷⁴. Mezi hotové výdaje je řazeno jízdné, stravné a nocleţné⁷⁵. Nárok na jízdné má pouze svědek, který nebydlí, či nepracuje v městě konání řízení, nebo je předvolán z místa, kde se dočasně zdrţuje. V místě svého bydliště má nárok na místní přepravné, které dokazuje jízdenkou. Nárok na svědečné je třeba uplatnit ihned, nejpozději do tří dnů od výslechu, nebo ode dne, kdy bylo svědkovi oznámeno, ţe k výslechu nedojde, v opačném případě nárok na svědečné zaniká. Svědečné je vypláceno z pokladny soudu.

4.2 Znalecký posudek (expertiza)

V případě, kdy rozhodnutí závisí na posouzení skutečností, k nimţ je potřeba odborných znalostí⁷⁶ je povinností soudu ustanovit znalce, a to i v případě, ţe soudce sám potřebnými vědomostmi disponuje. Zásada volného hodnocení důkazního materiálu⁷⁷ vylučuje, aby důkazním prostředkům byla obecně přiznávána odlišná důkazní hodnota. Znalecký posudek je tedy na stejné úrovni jako ostatní důkazní prostředky. Je hodnocen po uváţení všech okolností a v souvislosti s hodnocením ostatních důkazů. To však neznamená, ţe znalecký posudek není v jistém smyslu specifickým důkazním prostředkem. Tato specifičnost je dána tím, ţe znaleckým posudkem je objasňována okolnost důleţitá pro rozhodnutí na základě odborných znalostí. Jsou – li podmínky pro vyţádání znaleckého posudku dány, je provedení důkazu znalcem obligatorní⁷⁸. Naopak, jestliţe není nezbytné objasnit okolnost tímto

74 § 139 o.s.ř.

75 Podrobněji v § 29-33 Vyhlášky č. 37/1992 o jednacím řádu pro okresní a krajské soudy

76 §127 odst.1 o.s.ř.

77 Viz kapitola – Hodnocení důkazů.

78 V některých věcech je ustanovení znalce uloţeno zákonem – například § 187 odst. 3 o.s.ř. – v řízení o způsobilosti k právním úkonům.

kvalifikovaným způsobem nebo nejde o okolnost důleţitou pro řízení a meritorní rozhodnutí, není důkaz znaleckým posudkem na místě. I v případě, ţe soudce má potřebné odborné znalosti je povinen provést důkaz znalcem. Tyto zvláštní odborné znalosti nepochybně soudci usnadňují provedení znaleckého důkazu, počínaje výběrem vhodného znalce a konče hodnocením znaleckého posudku i přiměřenosti znalcem účtované odměny, ale nemohou být nikdy uţity tak, ţe by jimi byl nahrazen znalecký posudek. Lze se tedy říci, ţe znalecký posudek je jedním z řady důkazních prostředků a není ostatním nadřazen, a jeho základní funkcí je objasnění okolnosti důleţité pro soudní řízení za pouţití odborných znalostí.

4.2.1 Osoba znalce

Znalcem můţe být fyzická i právnická osoba. Pokud je znalcem fyzická osoba, tak musí splňovat následující podmínky⁷⁹: české státní občanství⁸⁰, potřebné znalosti a zkušenosti z oboru, absolvování speciální výuky pro znaleckou činnost, jde – li o jmenování pro obor, pro který je taková výuka zavedena, potřebné osobní vlastnosti a souhlas uchazeče se jmenováním. Další podmínkou je předloţení lustračního osvědčení ţadatele⁸¹. Pokud je znalcem právnická osoba jde především o vysoké školy, vědecké ústavy nebo znalecké ústavy. Odborné posouzení skutečností o kterém se zmiňuje §127 o.s.ř. můţe být například z oboru psychologie, lékařství, geodézie, elektroniky, vodního hospodářství, oceňování majetku a dalších⁸². Znalci a stejně tak tlumočníci jsou jmenováni ministrem spravedlnosti či pověřenými předsedy krajských soudů a po sloţení slibu jsou zapsáni do seznamu znalců a tlumočníků. Seznamy znalců⁸³ vedou krajské soudy a tyto seznamy jsou veřejně přístupné. Ve výjimečných případech lze znalcem ustanovit i jinou osobu, která sloţí znalecký slib do rukou soudce, pak jde o znalce ad hoc.

V oboru právo nelze ustanovit znalce, protoţe by to bylo v rozporu s principem iura novit curia, samozřejmě ale lze ustanovit znalce z oboru cizího práva. Úkolem znalce je posoudit z hlediska svých odborných znalostí ty skutečnosti, které mu soud

79 § 4 zákona č. 36/1967 Sb.

80 Ministr spravedlnosti můţe udělit výjimku.

81 § 1 odst. 1, písm. a) zákona č. 451/1991 Sb.

82 Viz příloha diplomové práce – Přehled členění znalců na základní obory a odvětví základních oborů.

83 A tlumočníků.

k posouzení stanoví. Své posouzení sděluje znalec v písemném znaleckém posudku.

Ustanovení zákona mluví na prvním místě o výslechu znalce, a pak aţ o písemném znaleckém posudku, nicméně praxe soudů je opačná – znalci nejprve uloţí vypracovat znalecký posudek, a pak ho k posudku vyslýchají. Pouze písemný znalecký posudek stačí soudu jen výjimečně, například tehdy kdyţ účastníci nemají ke znaleckému posudku výhrady. Znalecký posudek je důkazem nepřímým. V ţádném případě ale soud nemůţe sám posoudit skutečnosti, ke kterým je třeba odborných znalostí – šlo by o vadu řízení. V případě, ţe rozhodnutí soudu ve věci samé závisí na posouzení skutečností ke kterým je třeba odborných znalostí, je povinností soudu ustanovit znalce. Tato povinnost však není bez výjimky, jak tomu bylo do novely o.s.ř.⁸⁴ Podle nového § 141 odst. 1 o.s.ř. můţe soud neprovést důkaz znaleckým posudkem, pokud účastník, který jej navrhl nesloţí předem zálohu do výše předpokládaného znalečného. Změna § 141 odst. 1 o.s.ř. stanoví předsedovi senátu povinnost⁸⁵ uloţit účastníkovi, aby sloţil zálohu na náklady důkazu, jestliţe lze vznik nákladů očekávat. O povinnosti sloţit zálohu rozhoduje předseda senátu usnesením, proti kterému není odvolání přípustné⁸⁶. V usnesení je třeba uvést, na provedení kterého důkazu je záloha vyţadována, jaká je výše zálohy a lhůta pro její zaplacení. Nová úprava také stanoví, ţe v případě nesloţení zálohy, nelze tento účastníkem navrhovaný důkaz provést⁸⁷.

Pokud důkaz označený jako znalecký posudek předloţí soudu některý, popřípadě oba účastníci, soud na takový důkaz pohlíţí jako na důkaz listinný a ne jako na znalecký posudek, a stejně tak výslech osoby, která takový znalecký posudek zpracovala je pouze výslechem svědka a ne výslechem znalce. Podle znění ustanovení § 127 odst.4 o.s.ř. lze na místo znaleckého posudku pouţít potvrzení nebo odborné vyjádření, které si soud vyţádal a nemá o jeho správnosti pochybnosti. V takovém případě ale opět nejde o znalecký posudek, nýbrţ o důkaz listinou. Pokud účastník navrhne, aby byl proveden důkaz znaleckým posudkem, je pouze na rozhodnutí soudu, zdali účastníkovi vyhoví. Ještě před tím, neţ soud ustanoví znalce, nechá jednotlivé účastníky, aby se jak k potřebě znaleckého posudku, tak k osobě znalce vyjádřili⁸⁸.

84 7/2009 Sb.

85 Narozdíl od dřívější úpravy, která obsahovala pouhou moţnost.

86 § 202 odst. 1 písm. n) o.s.ř.

87 O tom je třeba účastníka poučit.

88 Znalec se ustanovuje aţ po slyšení účastníků.

Zejména je to nutné, aby se zjistila moţná podjatost znalce⁸⁹. Samotnému znalci zákon zakazuje podat posudek, je-li jakýmkoliv způsobem podjatý ve věci. Proto je znalec povinen oznámit soudu skutečnosti, pro které by mohl být vyloučen⁹⁰. „Pojmovým znakem výkonu znalecké a tlumočnické činnosti je vedle zásady odbornosti také zásada nestrannosti. Nestrannost znalce a tlumočníka souvisí s uplatňováním principu práva na spravedlivý proces účastníků řízení a navazuje na zásadu nezávislosti a nestrannosti soudu a soudních osob, která je zakotvena v čl.6 odst. 1 větě první Úmluvy a v čl.36 odst. 1 LZPS⁹¹“. Zákon stanoví postup znalce i účastníků řízení v případech, kdy zjistí důvod podjatosti osoby znalce. Je jim tak zákonem uloţena povinnost oznámit orgánu, který znalce ustanovil skutečnosti, pro které by mohl být znalec z úkonu vyloučen. Tato povinnost dopadá podle zákona nejen na znalce⁹², ale i na účastníky řízení, ale u účastníků občanskoprávního řízení se jedná o právo účastníka, a ne o jeho povinnost.

V takovém oznámení o podjatosti nebo v námitce účastníka je třeba přesně uvést důvody, ve kterých je podjatost spatřována, a samozřejmě je nezbytně nutné doplnit toto tvrzení důkazy k jeho prokázání. Oznámení je nutné učinit bez zbytečného odkladu, jakmile se o nich znalec dozví. Konkrétní lhůta není zákonem stanovena (pouze tato subjektivní lhůta). Účastníkům můţe být uloţena předsedou senátu procesní lhůta, ve které mohou uplatnit námitku podjatosti znalce, a po jejím uplynutí ji mohou namítat jen za předpokladu, ţe se o důvodech podjatosti dozvěděli aţ později (i zde je nutno namítat bez zbytečného odkladu). O vyloučení znalce rozhoduje orgán, který ho ustanovil. Vůči tomuto rozhodnutí není přípustný opravný prostředek, a účastník řízení můţe vadu procesního postupu soudu, která spočívá v nevyloučení znalce namítat aţ v opravném prostředku proti rozhodnutí ve věci samé. Je-li vydáno rozhodnutí o vyloučení znalce, je znalec povinen bezodkladně vrátit všechny zapůjčené podklady

89 Znalec je na rozdíl od svědka zaměnitelný, lze ho nahradit jiným znalcem stejné odbornosti.

90 § 11 Podjatost

(1) Znalec (tlumočník) nesmí podat posudek (provést tlumočnický úkon), jestliţe lze mýt pro jeho poměr k věci, k orgánům provádějícím řízení, k účastníkům nebo k jejich zástupcům pochybnost o jeho nepodjatosti.

(2) Jakmile se znalec (tlumočník) dozví o skutečnostech, pro které je vyloučen, oznámí to

neprodleně; stejnou povinnost mají i účastníci řízení. O tom, zda znalec (tlumočník) je vyloučen, rozhoduje orgán, který jej pro podání posudku (tlumočnický úkon) ustanovil.

(3) O tom, kdy znalec (tlumočník) můţe odepřít podání posudku (překladu) a kdy mu nemůţe být podání posudku (překladu) uloţeno, platí pro jednotlivé druhy řízení obdobně ustanovení o svědcích. –viz. zákon o znalcích a tlumočnících č. 36/1967 Sb.

91 Dörfl, L.:Zákon o znalcích a tlumočnících – komentář. Praha: C.H.Beck, 2009, str.76

92 Obdobně tlumočníka.

soudu nazpět. Ustanovení § 11 odst. 3 ZnalZ umoţňuje znalci odmítnout úkon ze stejného důvodu, jako smí odmítnout výpověď svědek⁹³.

4.2.2 Znalecký úkol

Soud usnesením o ustanovení znalce vymezí znalci rozsah poţadovaného znaleckého posudku. Současně mu uloţí lhůtu, ve které má být znalecký posudek vypracován a určí zdali jde o spěšné vypracování posudku⁹⁴. Ještě před stanovením lhůty je podle okolností nutno se znalcem projednat, zda je schopen v zamýšlené lhůtě úkon provést⁹⁵. Dále mu určí v jakém počtu výtisků má znalecký posudek odevzdat.

Velice podstatné je zadání znaleckého posudku, soud musí uváţit jaké skutečnosti mají být znalcem posouzeny a pak přesně, jasně a určitě formulovat otázky, které má znalec objasnit⁹⁶. Je nutné je formulovat tak, aby se znalec zabýval jen takovými skutečnostmi, k jejichţ posouzení je třeba jeho odborných znalostí. Stejně tak je nutné, aby soud poskytl znalci součinnost, například mu umoţnil nahlédnout do spisu, nebo mu spis zapůjčil. Soud můţe kupříkladu uloţit účastníkům aby se k znalci dostavili, podali mu vysvětlení, či se podrobili lékařskému vyšetření, zkoušce krve⁹⁷. Znalec sám nemá ţádnou donucovací pravomoc, ale soud můţe ukládat sankce aby donutil účastníky k součinnosti se znalcem⁹⁸. V této souvislosti je třeba také upozornit na to, ţe znalci nepřísluší, aby řešil právní otázky. Můţe se dokonce stát, ţe soud znalci takovou otázku poloţí, a v takovém případě by měl znalec povinnost odmítnout soudu na tuto otázku odpovědět. Znalec můţe dát soudu pouze odborné⁹⁹ podklady pro rozhodnutí, na jejichţ základě musí soudce rozhodnout¹⁰⁰.

93 Podle § 126 o.s.ř. výpověď můţe (svědek) odepřít jen tehdy, kdyby jí způsobil nebezpečí trestního stíhání sobě nebo osobám blízkým; o důvodnosti odepření výpovědi rozhoduje soud. Zákon tak zaručuje znalci aspoň takovou procesní ochranu, jakou zajišťuje svědkovi.

94 Důleţité z hlediska odměny znalce.

95 Viz § 12 vyhlášky č. 37/1967 Sb.

96 „Zadání úkolu“

97 Nebo aby znalci třeba umoţnili podrobnou prohlídku nemovitosti a poskytli potřebné doklady.

98 Pořádková pokuta, předvedení.

99 Například technické.

100 Viz. Dörfl, L., Kratěna, J., Ort, P., Vácha, V.: Soudní znalectví aneb minimum znalostí znalce nejen v oboru ekonomika – ceny a odhady nemovitostí. Praha: České vysoké učení technické v Praze, 2009, str.47

4.2.3 Struktura a náležitosti znaleckého posudku

Znalecký posudek lze dělit na tři části:

1/ Nález, který obsahuje popis zkoumaného materiálu, tedy relevantních skutečností, ke kterým znalec přihlíţel a ze kterých vycházel. V nálezu posudku musí znalec dostatečně identifikovat jak předmět tak dobu jeho posouzení, tím vytvoří předpoklad přesvědčivost vlastních závěrů i pro jejich moţné přezkoumání.

2/ Vlastní posudek, kterým je odborné posouzení skutečností a vyjádření znalce k zadanému úkolu. Zde vyuţije své odborné znalosti, aby poznatky, které získal odbornou prohlídkou předmětu posouzení zhodnotil a objasnil. V této části musí znalec odpovědět na všechny otázky které mu byly soudem zadány v usnesení o ustanovení znalcem.

3/ Znaleckou doloţku, tedy prohlášení znalce, o tom, ve kterém seznamu znalců je zapsán a o oboru v němţ je oprávněn podávat posudek, a číslo poloţky ve znaleckém deníku¹⁰¹.

Tyto části musí mít jak posudek písemně zpracovaný, tak i posudek podávaný ústně do protokolu. Písemný znalecký posudek musí být sešit, jeho jednotlivé strany očíslovány, sešívací šňůra připevněna k poslední straně posudku a přetištěna znaleckou pečetí. „Otisk znalecké pečeti je znalec oprávněn připojit na písemný znalecký posudek a to ke svému podpisu a k přetištění sešívací šňůry, kterou je posudek spojen. Jiný způsob použití znalecké pečeti je nepřípustný¹⁰²“. Znalec má povinnost písemný posudek na poţádání soudu osobně stvrdit, doplnit nebo jeho obsah blíţe vysvětlit. Při ústním posudku podaném do protokolu se uvádějí tytéţ údaje, které jsou předmětem znalecké doloţky. Znalec je povinen vypracovat znalecký posudek osobně. Vyţaduje – li to povaha věci, je znalec oprávněn přibrat konzultanta, k posouzení dílčích otázek.

Z textu zákona¹⁰³ vyplývá, ţe konzultant můţe být přibrán pouze na posouzení dílčích otázek¹⁰⁴, a v případě, ţe by konzultant řešil podstatné otázky posudku, pak by se jednalo o znalecký posudek, který znalec podal v rozporu se svým znaleckým

101 § 15 zákona č.36/1967 Sb.: Znalci jsou povinni vést znalecký deník. Do deníku zapisují provedení všech posudků, jejich předmět, pro koho byla činnost provedena, výši odměny a výloh a den jejich proplacení, § 8 vyhlášky 37/1967 Sb.

102 Vacura, J.: Práva a povinnosti znalců. 2.vydání. Brno: Ústav soudního inţenýrství, 1978, str.32

103 Viz § 10 zákona č. 36/1967

104 Například u ocenění nemovitosti k ocenění vzácných porostů.