Nepřímá diskriminace pracovníků EU

Jak již zmíněno výše, ryzí přímá diskriminace se častěji nevyskytuje. Nicméně to neznamená, že by pracovníci nebyli diskriminováni jiným nepřímým způsobem. Je otázka jakým způsobem nahlížet na přímou diskriminaci na základě jiných kritérií než státní příslušnost, např. požadavek rezidence.

228 Srov. Barnard, C. The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms. third edition, New York: Oxford University Press, 2010, s. 238.

229 Rozsudek ve věci 167/73 Komise v. Francie (1974) ECR 359.

74 Můžeme si vypomoct nedávným případem v oblasti volného pohybu služeb.²³⁰ Marc Josemans provozoval v Nizozemském království v obci Maastricht coffee shop Easy Going, zařízení, ve kterém jsou prodávány a užívány měkké drogy, nealkoholické nápoje, jakož i potraviny. Na coffee shops se vztahuje politika tolerance uplatňovaná Nizozemským královstvím ve vztahu k uvádění konopí na trh. Prodej konopí, ačkoliv nedovolený, nevede k trestnímu stíhání, dochází-li k němu ve schváleném coffee shopu.

S cílem omezit drogovou turistiku, či jí dokonce zabránit, obecní rada Maastrichtu přijala obecně závaznou místní vyhlášku, podle které mohou navštěvovat coffee shopy pouze rezidenti Nizozemského království.

Je zjevné, že návštěvníci coffee shopů v Maastrichtu nejsou nijak diskriminováni na základě své státní příslušnosti, neboť i státní příslušník jiného členského státu je oprávněn využít nabízené služby, pokud má pobyt na území Nizozemského království.

Na druhou stranu je více než zjevné, že tuto podmínku pobytu budou v mnohem větším měřítku splňovat právě státní příslušníci Nizozemska oproti státním příslušníkům ostatních členských států. Má se tedy takto zjevná diskriminace na základě pobytu podřadit pod diskriminaci přímou či nepřímou? Jak bude rozvedeno dále,²³¹ správné podřazení má důsledek pro následný způsob řešení daného případu.

Přímá diskriminace je Soudním dvorem konstruována úzce. Jedná se čistě o diskriminaci na základě státní příslušnosti. Soudní dvůr se tedy drží jazykového výkladu článku 45 SFEU, kdy pouze případy zjevného rozdílu v zacházení na základě státní příslušnosti jednotlivce jsou podřazeny pod přímou diskriminaci.²³²

230 Rozsudek ve věci C-137/09 Marc Michel Josemans proti Burgemeester van Maastricht (2010) ECR I-13019.

231 Viz. Kapitola II, 4.

232 Spaventa, E. Free Movement of Persons in the European Union: Barriers to Movement in their Constitutional Context. Netherlands: Kluwer Law International, 2007, s. 18.

75 Nepřímo diskriminační opatření jsou též v rozporu s článkem 45 SFEU, ačkoliv jejich zákaz v něm není explicitně uveden.²³³

Pojem nepřímé diskriminace byl rozveden v judikatuře SD EU. Pan Giovanni Maria Sotgiu, italský státní příslušník, zaměstnanec německé pošty, dostával nižší výši odlučného, neboť adresa jeho pobytu při nástupu do zaměstnání byla v zahraničí. SD EU dovodil, že „pravidla rovného zacházení zakazují nejen zjevnou diskriminaci na základě státní příslušnosti, ale i skryté formy diskriminace, které při užití jiných kritérií pro rozdílné zacházení vedou ve svém důsledku ke stejnému výsledku“.²³⁴

Obecně jde o nastavení takových podmínek, které ač na první pohled nejsou diskriminační z důvodu státní příslušnosti, je zřejmé, že je lépe splní právě státní příslušníci daného členského státu. Klasickým příkladem je požadavek pobytu²³⁵ nebo jazyková znalost²³⁶.

Stejně tak Soudní dvůr posuzoval otázku, kdy pro účast na výběrovém řízení do zaměstnání nebyla zohledňována profesní zkušenost získaná v jiném členském státě.

„…je třeba připomenout, že podle článku 39 ES [dnes článek 45 SFEU] tak, jak je vykládán Soudním dvorem, pokud veřejná instituce členského státu při přijímání personálu do zaměstnání na pracovní místa, …, stanoví zohlednit předchozí profesní činnosti vykonávané uchazeči ve veřejné správě, nemůže tato instituce v případě státních příslušníků Společenství rozlišovat podle toho, zda tyto činnosti byly

233 Srov. Barnard, C. The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms. 3rd edition, New York:

Oxford University Press, 2010, s. 271.

234 Rozsudek ve věci 152/73 Sotgiu v. Deutsche Bundepost (1974) ECR 153, bod 11.

235 Rozsudek ve věci 152/73 Sotgiu v. Deutsche Bundepost (1974) ECR 153.

236 Rozsudek ve věci C-379/87 Anita Groener v. The Minister for Education and the City of Dublin Vocatinal Education Committee (1989) ECR 3967.

76 vykonávány ve veřejné správě tohoto členského státu nebo ve veřejné správě jiného členského státu“.²³⁷

Podstatou nepřímé diskriminace je fakt, že dané opatření, ač nemá na první pohled znevýhodňovat migrující pracovníky oproti státním příslušníkům daného státu, ve skutečnosti tak činí. „Fakt, že opatření je schopno více dopadat na jednu kategorii osob než na druhou, je prvním znamením, že by mohlo jít o nepřímou diskriminaci. Zatímco v případě přímé diskriminace je relevantní a dostačující sama povaha opatření, v případě nepřímé diskriminace není podstatná ani povaha ani záměr, ale právě dopad příslušného opatření.“²³⁸ Někdy se tak v judikatuře řešící nepřímé diskriminační chování vůči volnému pohybu pracovníků (osob) můžeme setkat s proti-tvrzením, že se nejedná o diskriminaci v případě, kdy dané opatření dopadá nejen na migrující pracovníky, ale i státní příslušníky.

Mohu v tomto ohledu odkázat na rozsudek ve věci O'Flynn.²³⁹ Pan O'Flynn, irský státní příslušník, byl migrujícím pracovníkem ve Velké Británii. Jeho syn zemřel ve Velké Británii, avšak jeho pohřeb se konal v Irsku. Pan O'Flynn si požádal o pohřebné, které mu však bylo zamítnuto, jelikož se pohřeb nekonal na území Velké Británie.

Soudní dvůr nejdříve zhodnotil, že pohřebné představuje sociální výhodu dle čl. 7 odst.

2 nařízení 1612/68 (dnes Nařízení 492/2011). Velká Británie tvrdila, že pohřebné se poskytuje nediskriminačně, jelikož není vyplaceno nejen migrujícím pracovníkům, ale i domácím pracovníkům, pokud je pohřeb mimo území Velké Británii.²⁴⁰ Soudní dvůr dovodil, že takto nastavená forma placení představuje skrytou (nepřímou) diskriminaci.

„Z dosavadní judikatury vyplývá, že opatření národního práva musí byt vnímáno

237 Rozsudek ve věci C-278/03 Komise Evropských společenství proti Italské republice (2005) ECR I-03747, bod 14; rozsudek ve věci C-419/92 Ingetraut Scholz v. Opera Universitaria di Cagliari a Cinzia Porcedda (1994) ECR I-00505, bod 12.

238 Spaventa, E. Free Movement of Persons in the European Union: Barriers to Movement in their Constitutional Context. Netherlands: Kluwer Law International, 2007, s. 20.

239 Rozsudek ve věci C-237/94 John O'Flynn v. Adjudication Officer (1996) ECR I-02617.

240 Rozsudek ve věci C-237/94 John O'Flynn v. Adjudication Officer (1996) ECR I-02617, bod 15.

77 jakožto diskriminační, pokud je dostatečně způsobilé mít dopad na migrující pracovníky ve větší míře než na domácí pracovníky, čímž hrozí, že by migrující pracovníky uvedl do nevýhody.“²⁴¹

Je zřejmé, že domácí pracovníci asi budou více pohřbívat své rodinné příslušníky doma na území Velké Británie než v cizině, zatímco migrující pracovníci asi spíše zvolí místo pohřbu ve svém domovském členském státě. Pro posouzení nepřímé diskriminace však není nutné nastavit přesnou míru znevýhodnění migrujících pracovníků oproti těm domácím. „Není v tomto ohledu podstatné zjistit, zda dotčené opatření dopadá na výrazně vyšší část migrujících pracovníků. Je dostačující, že je schopno mít takový dopad“ (důraz přidán).²⁴²