VYSOKÁ ŠKOLA EKONOMICKÁ V PRAZE FAKULTA MEZINÁRODNÍCH VZTAHŮ
Obor: Podnikání a právo
Právní aspekty klamavé reklamy v oblasti počítačových her
Diplomová práce
Autor: Vasilii Zhelnin
Vedoucí práce: prof. JUDr. Martin Boháček, CSc.
2021
2
Prohlášení:
Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma „Právní aspekty klamavé reklamy v oblasti počítačových her“ vypracoval samostatně s využitím pramenů a literatury uvedené v seznamu zdrojů
V Praze dne 25.04.2021 Vasilii Zhelnin
3
Poděkování:
Rád bych touto cestou poděkoval vedoucímu mé diplomové práce panu prof. JUDr.
Martinovi Boháčkovi, CSc., za podporu poskytnutou od začátku této práce, trpělivost, pomoc, cenné rady a postřehy.
Chtěl bych také poděkovat všem, kteří mi při psaní této práce poskytli podporu a sdíleli se mnou své názory a zkušenosti.
V Praze dne 25.04.2021 Vasilii Zhelnin
4 Obsah
1. Úvod……….. 5 2. Povaha počítačových her jako objekt práva (jejich hlavní charakteristiky
z hlediska práva)……….. 8 3. Hlavní fáze vývoje právní regulace a vymáhání práva v oblasti počítačových her v USA, České republice a vybraných jiných zemí EU i jiných zemí Evropy………… 15 4. Moderní legislativy v USA, EU, ČR a vybraných jiných zemí Evropy v oblasti počítačových her a jejich klamavé reklamy (existující mezery, konflikty a způsoby jejich řešení)……… 24 5. Státní a nestátní subjekty pověřené výkonem dohledu v této oblasti, jaká je jejich praxe v Evropě a v jiných zemích (orgány, postup řešení, společné rysy, rozdíly, výhody a nevýhody z příkladů)………. 32 6. Vývoj právní úpravy tématu diplomové práce v USA, EU, Evropě a v zemích mimo Evropu, co lze v této oblasti očekávat ……….. 51 7. Závěr ………...……… 63 Seznam použitých zdrojů……….. 67
5
1. Úvod
Trh počítačových her je dnes jedním z nejrychleji rostoucích. To je umožněno rychlým rozvojem technologie, softwaru, komunikačních metod a dalších faktorů rozvoje trhu.
Mezi hlavní trendy patří zejména růst publika elektronického sportu podle geografie a počet hráčů, jeho uznání za oficiální sport, růst formy zábavy, jako jsou streamingové hry, rozvoj cloudových služeb, rostoucí přítomnost počítačových her v jiných médiích (televize a tisková média). Hry jsou nabízeny také jako související produkty a služby hlavních telekomunikačních operátorů. Hlavní značky, které byly dříve vůči tomuto druhu zábavy skeptické, jim také věnují pozornost.
Ve studii trhu NewZoo v roce 2017 byly vypracovány prognózy, že globální herní trh dosáhne do roku 2021 výše 130 miliard dolarů (CAGR 2016–2021 bude 5,41 %). Ale podle studie ze srpna 2018 však čísla toto očekávání již překročila. 1
V roce 2018 dosáhl trh již výše 138,7 miliardy dolarů, což výrazně překračuje optimistické předpovědi. Upravené prognózy pro rok 2019 již naznačily nárůst o 9,6 %.
Současně trvá stěžejní růst (růst o 5–10 % ročně) v segmentu mobilních her, následovaný multiplayerovou online hrou (Massively Multiplayer Online Game, MMOG).
Současný rychlý růst odvětví vede – jako obvykle – k problému nedokonalé regulace právních vztahů mezi subjekty v této oblasti. Neustále se zvyšující růst trhu a vznik nových technologií vytvářejí rozpor mezi legislativou, praxí ve vymáhání práva a existujícím vztahem mezi poskytovatelem her, spojených se službami, a spotřebitelem. To vytváří příznivé podmínky pro účastníky trhu a umožňuje jim zneužívat jejich postavení. Spotřebitel jako slabší strana potřebuje zvláštní ochranu a opatření, které se odrážejí v právních předpisech mnoha zemí.
Avšak problémy spojené s právní povahou objektu práva, jako jsou počítačové hry, nedokonalost určitých aspektů právních vztahů a mezery v zákoně, mohou spotřebitele nechat bez obrany před určitými nespravedlivými činy silnějších stran na trhu.
1 Video game market value worldwide from 2012 to 2021 (in billion U.S. dollars) [online], 2020 [cit.
27.03.2021] Dostupné z: https://www.statista.com/statistics/292056/video-game-market-value-worldwide/
6
Jedním z hlavních témat nastolených ve zprávách a analýzách trhu je klamavá reklama v oblasti počítačových her.
Zákazníci v současné době stále více věnují pozornost tomu, jak vývojáři her a vydavatelé přitahují nové zákazníky pomocí reklamních materiálů, které nejsou pravdivé.
Tím vznikají příležitosti obrátit se na orgány dohledu, nevládní organizace na ochranu práv spotřebitelů a na soud.
Cílem této práce je identifikovat formy vyjádření klamavé reklamy v oblasti počítačových her a pochopit, zda jsou stávající právní nástroje schopny vyřešit právní vztahy a problémy v této oblasti, a v případě nedostatečné právní úpravy navrhnout možná řešení těchto problémů. Takto vymezený cíl reaguje na nedostatek jednotné praxe a jednotných efektivních přístupů k řešení nedostatečné právní úpravy, popř. rozporů v právních předpisech.
Očekává se, že tohoto cíle bude dosaženo pomocí následujících metod:
● analýza (studium vývoje institutů práva),
● statistické metody (zejména ve studiu statistiky o zkoumání porušení právních předpisů v oblasti reklamy),
● metody výkladu práva: komparativní (srovnávací), autentický výklad, legální, výklad orgánu aplikujícího právo, doktrinální.
Tyto metody umožní najít odpovědi na následující výzkumné otázky, jejichž řešení bude základní podmínkou pro dosažení cílů stanovených pro tuto práci.
1) Jaká je povaha počítačových her jako objektu práva (jaké jsou hlavní charakteristiky z hlediska práva)?
2) Jaké jsou hlavní fáze vývoje právní regulace a vymáhání práva v oblasti počítačových her v USA, v ČR a ve vybraných jiných zemí EU i v jiných zemí Evropy?
3) Jaká je moderní legislativa v USA, EU, ČR a vybraných jiných zemí Evropy v oblasti počítačových her a jejich klamavé reklamy (existující mezery, konflikty a způsoby jejich řešení)?
7
4) Které jsou státní a nestátní subjekty pověřené výkonem dohledu v této oblasti, jaká je jejich praxe v USA, v Evropě a v jiných zemích (orgány, postup řešení, společné rysy, rozdíly, výhody a nevýhody z příkladů)?
5) Jakým směrem se pohybuje jejich právní úprava v USA, v EU, v Evropě a v zemích mimo Evropu, co lze v této oblasti očekávat?
Nezbytnou podmínkou pro přiměřenost odpovědí na tyto otázky bude rozvaha, jak aktuální jsou prameny práva, vědecké články a monografie, vyřešené precedenty. Proto jsou v první řadě zohledněny nejnovější studie na toto téma.
Očekávám, že po komplexní analýze stávajících právních předpisů a praxe bude možné dospět k řešení právní regulace, a to jak k novému výkladu stávajících předpisů, tak popřípadě i k návrhům nové úpravy i etických pravidel v oblasti reklamy na počítačové hry, která bude vyhovovat požadavkům stávajícího trhu, jakož i obecných zásad právních předpisů v oblasti ochrany práv spotřebitelů a boje proti nekalým tržním praktikám.
V tuto chvíli se domnívám, že nedostatečná jednotnost vymáhání práva v této oblasti, oddělení zákonodárce od technologie a nedostatečně hluboké porozumění odvětví jsou faktory, které vývoji právních předpisů v této oblasti brání.
8
2. Povaha počítačových her jako objektu práva (jejich hlavní charakteristiky z hlediska práva)
Abychom správně určili právní povahu počítačových her jako objektu práva, aplikování práva orgány dohledu a soudy a etická pravidla, musíme studovat vývojovou cestu tohoto druhu zábavy a zhodnotit vývoj názorů na něj.
O datu vzniku počítačové hry se často diskutuje. Někteří ukazují na Tennis for Two Williama Higginbothama z roku 1958, vytvořený na analogovém počítači a osciloskopu v Brookhaven National Laboratory. 2 Jiní poukazují na Spacewar! z roku 1961, hru vytvořenou studenty pro velmi nákladné systémy na MIT v Bostonu. 3
Ford uvádí, že začátek průmyslu v oblasti arkádových her znamená Atariʼs Pong z roku 1972. Konzole Magnavox Odyssey od Ralpha Baera, vydaná také v roce 1972, znamenala počátek domácích počítačových her.4 Počítače a první hry, které pro ně byly napsány, se poprvé objevily v sedmdesátých letech dvacátého století a každým rokem se stávaly běžnějšími.
Jak vysvětluje Kent, historici počítačových her uznávají nejistotu ohledně přesné definice „počítačové hry“. 5 Pokud se počítačové hry skládají z jakékoli formy elektronické a interaktivní grafické zábavy, první počítačovou hrou by mohl být Higginbothamův Tennis for Two nebo i rané elektronické hry, jako je pinball. Pokud jsou počítačové hry definovány pomocí počítačových zábavních technologií a množství fanoušků, pak by se „kvalifikoval“
Spacewar!
Pokud se musí jednat o spotřební zboží se zobrazovacími obrazovkami, může být první počítačová hra systém Magnavox Odyssey Ralpha Baera. Když se však definuje „počítačová
2 DONOVAN, Tristan. Replay: the history of video games. Lewes, East Sussex: Yellow Ant, 2010.
ISBN-13: 978-0956507204. S. 8-9
3 GRAETZ, J. M. The origin of Spacewar. Creative Computing. Vol. 6 no. 8. S. 56–67, August 1981.
4 FORD, William K. Copy Game for High Score: The First Video Game Lawsuit, [online] 20 J. Intell.
Prop. L. 1 (2012). [cit. 27.03.2021] Dostupné z:
https://digitalcommons.law.uga.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1035&context=jipl S.5
5 KENT, Steven L. The Ultimate History of Video Games: From Pong to Pokemon: The Story Behind the Craze That Touched Our Lives and Changed the World. Three Rivers Press, 2001. ISBN-13: 978- 0761536437. S. 63
9
hra“, je třeba poznamenat, že tento pojem se často používá synonymně k „elektronická hra“,
„digitální hra“, „videohra“, „zábavní software“ a širší kategorii „interaktivní média“.
Většina úsilí v oblasti studia her byla zaměřena na pochopení toho, jak se počítačové hry liší od jiných textových a audiovizuálních médií. Během posledních dvou desetiletí odborníci vypracovali formální charakteristiku her v mnoha dokumentech a monografiích.
Prvními, kteří si společně vymýšleli jedinečnou povahu počítačových her, však byli určitě sami jejich designéři. Snad nejpozoruhodnější rané dílo vývojářské hry vyšlo v roce 1984, kdy napsal Chris Crawford knihu The Art of Computer Game Design: Reflections of Master Game Designer.
Crawford vysvětlil, že hlavní přitažlivost a estetický potenciál počítačových her spočíval v jejich schopnosti kombinovat účast hráčů s reprezentačními médii: „Nejvyšší a nejúplnější formou reprezentace je interaktivní reprezentace. Hry poskytují tento interaktivní prvek a je to rozhodující faktor jejich přitažlivosti.“. (překlad vlastní) 6
Je zajímavé, že Crawford odmítal počítačové hry kvůli tomu, že nesplňovaly standardy velkého vizuálního, hudebního a literárního umění, protože tradiční hry obecně nejsou chápány jako umění, ale jako volnočasové aktivity založené na pravidlech.
Počítačové hry se však od tradičních her liší. Herní pravidla jsou zakódována do softwarových omezení. Hráči používají běžná digitální rozhraní (klávesnice, tlačítka, joysticky, trackpady) k manipulaci a zkoumání symbolických reprezentací zobrazovaných na obrazovce. Na rozdíl od sportovních her a soutěžíjsou tituly počítačových her prodávány jako rozmnožené kopie informací, které jsou uvedeny na trh podobně jako knihy a filmy (např. představení nové verze a sequely).
Počítačové hry jsou obecně vyvíjeny komerčně motivovanými podnikatelskými subjekty a distribuovány průmyslovými vydavateli. Spotřeba počítačových her je vázána na specifické technologické platformy, které jsou také spotřebními komoditami, jako jsou konzole, počítače nebo mobilní zařízení (Kline a kol., 2014). 7
6 CRAWFORD, Chris. The Art of Computer Game Design: Reflections Of A Master Game Designer.
Osborne/McGraw-Hill, 1984. ISBN-13: 78-0881341171. S.10
7 KLINE, Stephen, DYER-WITHEFORD, Nick and PEUTER, Greig de. Digital play: the interaction of technology, culture and marketing. Montreal: McGill-Queens University Press, 2014. ISBN 0773525432.
S.54
10
Současná složitost (a průmyslová škála) animace, hudby a herní mechaniky počítačových her může jistě přispět k tomu, aby moderní počítačová hra souvisela více s filmem než s dětskou hrou piškvorky. Vzhledem k tomu všemu bylo možná Crawfordovo očekávání, že počítačové hry budou jednoho dne obsahovat vizuální, hudební a narativní složitost soupeřící s tradičními médii, předčasné (s přihlédnutím k současným titulům, jako jsou Grand Theft Auto V a Journey).
Počítačové hry však i přes zvýšenou složitost a propracovanější umělecké ztvárnění zůstávají interaktivními hrami. Vztah mezi tradičními formami umění a médiem počítačových her se odráží v literatuře a herních studiích jako napětí mezi takzvanými
„naratologickými“ a „ludologickými“ přístupy ke studiu her. Naratologické přístupy zdůrazňují podobnosti mezi počítačovými hrami a tradičními příběhy. Ludologické přístupy zdůrazňují podobnosti mezi hraním počítačových her a tradičním hraním.
Naratologický přístup vychází ze starších tradic, metodik a slovníků pro interpretaci literárních a audiovizuálních textů. Alvin Toffler v roce 1980 tvrdil, že počítačové hry mění způsob, jakým hráči reagují na média: „Prostřednictvím těchto zdánlivě nevinných zařízení se miliony lidí učí hrát si s televizorem, mluvit s ním a interagovat s ním. V procesu se také mění z pasivních přijímatelů na odesílatele zpráv“. (překlad vlastní) 8
Ludologický přístup porovnává počítačové hry jako médium související s neelektronickými hrami, jako jsou karetní hry nebo sport. Hry vždy zahrnovaly účelnou činnost omezenou pravidly, takže interaktivita je z ludologického hlediska dána. V krajním případě ludologické přístupy bagatelizují, nebo dokonce odmítají význam sdělování a vyprávění pro herní studia se zaměřením na hry jako formální systémy charakterizované např. hráči, objekty a pravidly definujícími cíle a omezení.
Debaty o řádné formální kategorizaci počítačových her se mohou zdát poněkud nejasné, ale tato otázka byla vznesena také v soudním řízení. Zatímco Nejvyšší soud Spojených států se nikdy nezabýval neuvažoval o případech týkajícím se autorského práva v oblasti počítačových her, posoudil otázku, zda počítačové hry představují formu řeči chráněnou prvním dodatkem.
Právní otázka, před kterou stál Nejvyšší soud ve věci Brown v. EMA (2011), zněla, zda se počítačové hry zásadně liší od knih, filmů, uměleckých děl a jiných forem tradičních
8 TOFFLER, Alvin, The third wave. London: Bantam, 1984. 543 s. ISBN 9780553246988. S.163
11
médií.9 Některá raná rozhodnutí v této záležitosti naznačovala, že počítačové hry jsou tak jednoduché a „hrubé“, že se jedná jen o triviální elektronická pobavení bez výrazné hodnoty.
Novější rozhodnutí, včetně rozhodnutí soudu nižšího stupně ve věci Brown, ale ochranu prvního dodatku rozšířila i na počítačové hry.
Soudce Scalia rozšířil plnou ochranu prvního dodatku na počítačové hry. V průběhu této činnosti zmenšil význam interaktivity počítačových her. Uvedl, že textová interaktivita
„není nic nového: Od té doby, co byla publikována kniha The Adventures of You: Sugarcane Island v roce 1969, mladí čtenáři příběhů o dobrodružstvích mohli dělat rozhodnutí, která určují děj následováním pokynů, na kterou stránku se obrátit. ... Pokud jde o argument, že počítačové hry umožňují účast na násilných akcích, zdá se nám, že jde spíše o věc než o druh. Jak poznamenal soudce Posner, veškerá literatura je interaktivní“. (překlad vlastní)
Soudce Scalia byl v podstatě naratolog a zdůrazňoval kontinuitu mezi minulými formami experimentální literatury a moderními počítačovými hrami. Soudce Alito, který se v rozsudku shodoval, byl ludolog. Tvrdil, že spojování interaktivních počítačových her s jinými médii bylo předčasné a mohlo by vést k chybným rozhodnutím. Vysvětlil, že čtení scény vraždy v Dostojevského díle Zločin a trest bylo zcela jinou zkušeností než spáchání zločinu: „Když se vezmou v úvahu všechny vlastnosti počítačových her, určitě existuje rozumný základ pro domněnku, že zážitek z hraní počítačové hry se může zcela lišit od zážitku ze čtení knihy, z poslechu rozhlasového vysílání nebo ze sledování filmu.“ (překlad vlastní)
Druhá debata o vymezení toho, co jsou počítačové hry, se týká toho, který z těchto dvou prvků by převažoval: i) audiovizuální prvky (včetně obrázků, videozáznamů a zvuků), nebo (ii) software, který technicky spravuje audiovizuální prvky a umožňuje uživatelům interagovat s různými prvky hry. Debata tedy spočívá v klasifikaci díla jako celku, ať už jde o multimediální dílo, audiovizuální dílo, nebo především o počítačový program.
Někteří experti naznačují, že počítačové hry jsou v podstatě multimediální díla, která patří do kategorie audiovizuálních děl, a potvrzují, že tato díla jsou v zásadě „řadou souvisejících obrazů“, přičemž se řídí nejběžnější definicí audiovizuálního díla stanovenou v právních předpisech po celém světě. Musíme však vzít v úvahu, že tato nařízení také potvrzují, že takové obrázky jsou „skutečně zamýšleny k zobrazení“, což není konečným
9 Rozsudek Nejvyššího soudu Spojených států amerických ze dne 27. 6. 2011, sp. zn. 08–1448. [online]
[cit. 27.03.2021] Dostupné z: https://www.supremecourt.gov/opinions/10pdf/08-1448.pdf.
12
účelem počítačových her. Naopak, počítačové hry se mají hrát a provozovat pomocí počítačového programu, který má (inter)aktivní důsledky pro uživatele, zatímco audiovizuální díla, jak jsou v současnosti definována, znamenají většinou jen pasivní účast diváka.
V tomto ohledu další autoři rovněž konstatují, že není snadné zařadit počítačové hry do kategorie „audiovizuálních děl“, protože (i) spoluautoři těchto děl (obecně scenáristé, režisér a skladatel originálu soundtracku) nemusí být nutně stejným druhem autorů, jako jsou ti, kteří se podílejí na vývoji konkrétní počítačové hry (s návrháři postav, scénografy, návrháři animací, testery videa, zvukovými inženýry atd.); ii) práva požadovaná výrobci počítačových her a audiovizuálních děl se ne vždy shodují; (iii) audiovizuální díla zahrnují určitá vedlejší práva, která nejsou vždy přítomna v počítačových hrách.
Žádná ze zemí analyzovaných pro tuto studii nevyjasnila ani neposkytla definitivní odpovědi na otázku klasifikace počítačových her. V zemích jako Argentina, Kanada, Čína, Izrael, Itálie, Ruská federace, Singapur, Španělsko nebo Uruguay proto jurisprudence a experti považují počítačové hry převážně za počítačové programy, a to vzhledem ke specifické povaze děl a jejich závislosti na softwaru pro implementaci.
Naproti tomu jiné země, včetně Belgie, Brazílie, Dánska, Egypta, Francie, Německa, Indie, Japonska, Jihoafrické republiky, Švédska a Spojených států amerických, berou v úvahu obrovskou komplexnost počítačových her a upřednostňují hypotézu, že počítačové hry mají distribuční klasifikaci. V důsledku toho musí být právní ochrana různých prvků hry nalezena samostatně, podle konkrétní povahy každého díla (tedy zda jde o povahu literární, grafickou, audiovizuální atd.).
A konečně, malá skupina zemí, včetně Keni a Korejské republiky, má sklon myslet si, že počítačové hry jsou vzhledem ke svým vizuálním prvkům v zásadě audiovizuální díla.
To neznamená, že software používaný v počítačové hře je v těchto jurisdikcích nechráněný, ale jejich audiovizuální prvky musí převládat. 10
Pozornost musíme věnovat také klíčovým prvkům, které tvoří počítačová hra. Podle Lipsona a Braina obsahují počítačové hry následující kreativní prvky:
10 RAMOS, Andy, Video Games: Computer Programs or Creative Works? [online] The WIPO Magazine. [cit. 27.03.2021] Dostupné z: https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2014/04/article_0006.html.
13
I. Zvukové prvky 1. Hudební kompozice 2. Zvukové záznamy 3. Hlas
4. Importované zvukové efekty 5. Interní zvukové efekty II. Prvky videa
1. Fotografické snímky (str., gif, tiff, JPEG)
2. Digitálně zachycuje pohyblivé obrázky (str., MPEG) 3. Animace
4. Text
III. Počítačový kód (zdrojový kód a kód objektu) 1. Primární „game engine“
2. Doplňkový kód
3. Plug-iny (podprogramy třetích stran) 4. Komentáře 11
Domnívám se, že pro co nejpřesnější popis právní povahy počítačových her bychom měli použít definici, která bude kombinovat funkce počítačových programů a audiovizuálních produktů, ale zároveň nám umožní samostatně hodnotit všechny prvky.
Podle mého názoru by tato definice měla vypadat takto:
Počítačová hra je objektivní sada dat a příkazů určených k ovládání pomocí počítačů a jiných počítačových zařízení, včetně herních konzolí, mobilních telefonů s audiovizuálním vyjádřením pro účely zábavy, včetně přípravných materiálů získaných během vývoje počítačové hry pro počítače, distribuovaná na hmotných nebo nehmotných nosičích.
11 LIPSON, Ashley Saunders, BRIAN Robert D. Computer and Video Game Law – Cases, Statutes, Forms, Problems & Materials. Durham, N.C. Carolina Academic Press, 2009. ISBN-13: 978-1611636451.
S.54
14
Při posuzování praxe v oblasti vymáhání práva musíme samozřejmě vzít v úvahu legislativní definice počítačových her, ale abych pochopil povahu tohoto objektu práva, zdá se mi vhodné použít uvedenou definici.
15
3. Hlavní fáze vývoje právní regulace a vymáhání práva v oblasti počítačových her v USA, České republice a vybraných jiných zemí EU i jiných zemí Evropy.
Vývoj počítačových her úzce souvisí s vývojem výpočetní techniky, hardwaru a počítačové vědy obecně. Pokud porovnáme první hry, jako je Pong z roku 1972 pro herní konzoli Atari a The Last of Us z roku 2016 pro herní konzoli PlayStation 3, uvidíme zřejmý skok vpřed v kvalitě audio a vizuálních prvků a tudíž i složitosti počítačového kódu. 1213
To vede k tomu, že pokud by zpočátku mohly být počítačové hry hodnoceny a regulovány výlučně jako software, pak dnes tento objekt práva může obsahovat obrovské množství prvků, z nichž každý může být regulován samostatnými právními instituty.
Většina z nejpopulárnějších raných počítačových her, jako je Spacewar!, však nebyla navržena s tím, aby za ně spotřebitelé platili, a byly často vytvořeny americkými IT studenty, kteří pracovali na drahém hardwaru, který nebyl k dispozici široké veřejnosti. 14 Otázka regulace a ochrany těchto výsledků činností nevyvstala, protože jejich tvůrci neměli v úmyslu výsledky své tvorby široce distribuovat a profitovat z nich.
Tento stav se postupně změnil během 70. let, kdy se počítačový software pro veřejnost stal komoditou. Arkádové hry, jako Pong, převzaly elementy počítačových her, které vyvvíjeli studenti IT a kombinovaly je s prvky automatů umísťovaných na univerzitních kolejích. Konkurenti často beztrestně kopírovali design těchto jednoduchých her a tato situace vedla k soudu Allied Leisure Industries Inc. proti společnosti Midway Mfg. Co.
Allied Leisure vydala dvě nové hry, Tennis Tourney a Ric-o-chet, které podle Midway způsobily prudký pokles poptávky po jejich hře Winner. Aby zůstal konkurenceschopný, Midway získal jednu z her Allied, a porovnal plošný spoj hry Winner, aby určil, jaké nové komponenty Allied Leisure Industires přidal ke hře Winner, poté hru Midway upravil a
12 Old Classic Retro Gaming (2013). Arcade Game: Pong (1972 Atari) [Re-Uploaded]. [online]
YouTube. [cit. 27.03.2021] Dostupné z: https://www.youtube.com/watch?v=e4VRgY3tkh0
13 PlayStation (2016). The Last of Us E3 2012 Gameplay – YouTube. [online] YouTube. [cit.
27.03.2021] Dostupné z: https://www.youtube.com/watch?v=8ZYkj0glnqs&has_verified=1.
14 Netflix (2020). High Score | Netflix Official Site. [online] [cit. 27.03.2021] Dostupné z:
https://www.netflix.com/cz-en/title/81019087
16
vydal jako Winner IV. Allied Leisure podala žalobu proti společnost Midway za porušení autorských práv použitím designu desky plošných spojů k vytvoření Winner IV za nekalou soutěž, ale soud nesouhlasil s argumenty žalobce a rozhodl, že deska měla být chráněna patenty, které nebyly v tomto případě použity. Případ byl urovnán mimosoudně v roce 1974 za nezveřejněných podmínek, o čemž se předpokládá, že bylo zapříčiněno krátkodobým poklesem trhu. David Brown, generální ředitel Allied Leisure, k tomu v roce 1974 uvedl, že
„tato [videohra] jsou včerejší noviny”. Podrobné přezkoumání tohoto případu Williamem K. Fordem si všímá jeho významu navzdory skutečnosti, že mu byla v literatuře počítačových her věnována velmi malá pozornost. 15 Je třeba zdůraznit, že nedostatečná podpora soudu obou argumentů žalobce nastínila problém mezery v regulaci takového objektu práva, protože tehdejší právní instituty nemohly plně ochránit práva vývojářů a vydavatelů. Od tohoto okamžiku se píše počátek vývoje legislativy v oblasti počítačových her ve Spojených státech.
Dnes, kdy jsou počítačové hry stále více součástí mediálního prostředí 21. století, jejich ochrana dle zákona o autorském právu stále vyvolává obtížné doktrinální otázky amerického práva, a to navzdory skutečnosti, že jejich charakteristický rys – interaktivita hráčů – existuje od samého počátku her. Rané precedenty do značné míry přehlížely důležitost interaktivity počítačových her a místo toto se zaměřovaly na podobnosti mezi počítačovými hrami a předchozími médii. Tradiční doktrína, která zakazovala aplikace autorských práv na hry, tento přístup posílila tím, že soudům stanovila, že interaktivní hry nespadají do oblasti působnosti regulace autorských práv. V posledních letech se však v počítačových hrách stále více začleňují nástroje pro tvorbu, kterými sami hráči hru modifikují, takže je jasné, že software může ve skutečnosti generovat různé formy autorství hráčů. Mluvíme o modifikacích her vytvořených nadšenými hráči, které často později získají vývojáři a vydavatelé původních verzí her, což se stalo například u extrémně populární hry Counter-Strike 16. Díky tomu jsou počítačové hry technologicky, doktrinálně a formálně unikátní množinou interaktivních médií ve sféře autorských práv.
Významným krokem k regulaci her a jejich obsahu bylo zavedení systému hodnocení ESRB (Entertainment Software Ratings Board, Rada pro klasifikaci zábavního softwaru),
15 FORD, William K. Copy Game for High Score: The First Video Game Lawsuit, [online] 20 J. Intell.
Prop. L. 1 (2012). [cit. 27.03.2021] Dostupné z:
https://digitalcommons.law.uga.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1035&context=jipl S.5
16 DONNELLY, J. (2010). The making of: Counter-Strike. [online] PCGamesN. [cit. 27.03.2021]
Dostupné z: https://www.pcgamesn.com/counter-strike/the-making-of-counter-strike
17
což je nezisková samoregulační organizace odpovědná za určování věkových kategorií her v závislosti na jejich obsahu.
Před založením ESRB nebyly počítačové hry ve Spojených státech klasifikovány a mnoho her obsahovalo vysoce krutý grafický obsah, včetně titulů Custer's Revenge a Leisure Suit Larry. Některé společnosti, například Nintendo, stanovily pro své systémy vlastní obsahová kritéria, včetně odstraňování nebo cenzury odkazů na alkohol, tabák, náboženství a sexuální obsah. 17
V roce 1992 senátoři Joe Lieberman a Herb Kohl zahájili slyšení, během nichž se zaměřili na násilný obsah počítačových her, přičemž jako příklad použili násilné hry jako Mortal Kombat a Night Trap. O rok později Sega vytvořila svůj vlastní systém klasifikace, Video Game Rating Board (Rada pro klasifikaci videoher), pro hry na svých vlastních systémech, včetně výše zmíněných dvou her. Další organizace brzy začaly přiřazovat hodnocení obsahu, například Video Game Rating Council (Rada pro klasifikaci videoherního software). Tyto rady však nesplňovaly Liebermanovy standardy a v roce 1994 bylo hernímu průmyslu vyhrožováno vládním zásahem do regulace počítačových her.
Pod touto hrozbou několik vydavatelů počítačových her vytvořilo Interactive Digital Software Association (Asociace interaktivního digitálního softwaru, nyní ESA) ve snaze vytvořit vlastní uspokojivý systém klasifikace. V roce 1994 byla definitivně zřízena neutrální hodnotící komise ESRB a předložena Kongresu.
Systém klasifikace ESRB umožňuje určit okruh lidí, kteří si konkrétní hru mohou koupit v závislosti na jejich věku a obsahu hry (použití drsných výrazů, výrazné realistické násilí a další témata, která nelze šířit dětskému publiku). Podle toho jsou označeny také reklamní materiály, které se řídí zásadami ESRB.
Všichni vydavatelé, spoluvydavatelé, nabyvatelé licencí a/nebo jiné třetí strany, které používají hodnocení ESRB pro hry na hmotných nosičích, jsou toto zákonně vázáni dodržovat. Nedodržení tohoto požadavku může mít za následek vznik pokut a dalších sankcí.
Základní principy takové reklamy jsou:
17 KOHLER, C. (2009). July 29, 1994: Videogame Makers Propose Ratings Board to Congress. [online]
Wired. [cit. 27.03.2021] Dostupné z: https://www.wired.com/2009/07/dayintech-0729/.
18
1. Reklama musí přesně odrážet povahu a obsah produktu, který představuje, a určenou klasifikaci (tj. reklama nesmí spotřebitele uvádět v omyl, co se týče skutečné povahy produktu).
2. Reklama nesmí k reklamním účelům exploatovat hodnocení produktu ESRB, rozhodnutí nebo rozhodnutí učiněné ARC (Advertising Review Council, Rada pro kontrolu reklamy), ani zkreslovat rozsah definice ARC.
3. Veškerá reklama musí být vytvářena s pocitem odpovědnosti vůči veřejnosti.
4. Žádná reklama by neměla obsahovat takový obsah, který by mohl průměrnému spotřebiteli způsobit vážnou nebo rozsáhlou újmu.
5. Společnosti by neměly konkrétně cílit reklamy na softwarové produkty pro zábavu s hodnocením Teen, Adult nebo Adult Only na spotřebitele, pro které je produkt nevhodný 18.
Jedním z významných problémů, kterým dnes ESRB čelí, je regulace takzvaných lootboxů. Lootboxy jsou speciální boxy ve hrách, které lze zakoupit za herní nebo skutečnou měnu, ale obsahují náhodné předměty, takže hráči před otevřením nevědí, co dostanou.
Problém je v tom, že zájem dětí o hry se projevuje například také nekontrolovaným nákupem takových lootboxů a v případě nespokojenosti s obsahem hráč provádí opakované nákupy. Tento prvek rizika staví lootboxy nebezpečně blízko k hazardu, a proto se lootboxy staly předmětem diskuse a potenciální budoucí regulace v různých zemích, včetně Velké Británie. 19
Můžeme tedy dospět k závěru, že vývoj počítačových her ve Spojených státech prošel dlouhou cestou, od posouzení jejich právní povahy až po jejich současný průnik s jinými odvětvími a instituty práva.
Začátek regulace počítačových her v moderní Evropě je obvykle určen okamžikem přijetí Směrnice Rady ze dne 14. května 1991 o právní ochraně počítačových programů (91/250/EES), která byla přijata jako reakce na nedostatečnou úroveň ochrany počítačových
18 Entertainment Software Rating Board (n.d.). Advertising Principles and Guidelines. [online] ESRB Ratings. [cit. 27.03.2021] Dostupné z: https://www.esrb.org/ratings/principles- guidelines/#:~:text=An%20advertisement%20should%20not%20glamorize
19 BRODY Jesse M. Study Not Playing Around With Gaming Loot Boxes Lexology. [online] Lexology [cit. 27.03.2021] Dostupné z https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=9c88349e-2b6b-4923-8351- f1c2bc0052cdx
19
programů v členských státech 20. Tato směrnice byla nyní nahrazena směrnicí 2009/24/ES ze dne 23. dubna 2009 o právní ochraně počítačových programů, která zavádí některé změny v regulaci počítačových programů, ale v podstatě je novelizací první směrnice. 21
Vývoj regulace tohoto objektu práva v jednotlivých zemích Evropské unie má však svá specifika. Zvlášť zajímavý je zejména přístup k jejich definici v Itálii, kde byly počítačové hry poprvé definovány turínským soudem v roce 1982 jako „zařízení určená k zbavení lidí nudy“ a následující rok soud těmto hrám přisoudil rysy audiovizuálních děl, což umožnilo ochranu autorským právem. V následujících letech se italské soudní orgány pokusily zaplnit mezeru v definici, což vedlo ke klasifikaci počítačových her jako multimediálních děl v rozhodnutí italského nejvyššího soudu v jedné z trestních věcí v květnu 2007, což se odrazilo v následné soudní praxi. V italském právu však dodnes neexistuje žádná konkrétní definice. 22
Současně je v italské právní doktríně poměrně často vyjádřeno hledisko, podle něhož jsou počítačové hry produktem, který současně kombinuje text, grafiku, zvuky, obrázky a software v digitální podobě. A takový vývoj, jak v soudní praxi, tak v doktríně, obecně odpovídá globálním tendencím, konkrétně přechodu od jejich koncepce výhradně coby počítačových programů k jejich chápání coby komplexních děl. Italský zákonodárce však musí vyřešit otázku své nezávislé regulace v rámci specializovaných regulačních právních aktů.
Pokud se zaměříme na historii vývoje tohoto typu zábavy v Československu a v České republice, stojí za zmínku, že specifičnost vývoje a distribuce her byla do značné míry ovlivněna úplnou absencí jejich regulace. Situaci v distribuci her v Československu za železnou oponou podrobně popisuje kniha „Gaming the Iron Curtain“ Jaroslava Švelcha.
Poznamenává, že motivací k regulaci konkrétního sektoru trhu příkazové ekonomiky je buď
20 Směrnice Rady 91/250/EEC ze dne 14.05.1991 on o právní ochraně počítačových programů [online]
EUR-Lex [cit. 27.03.2021] Dostupné z: https://eur-lex.europa.eu/legal- content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A31991L0250
21 VOINIKANIS E.A. Právo duševního vlastnictví v digitálním věku: paradigma rovnováhy a
flexibility. Moskva: Jurisprudence, 2013. Dostupné
z:
https://cloud.consultant.ru/cloud/cgi/online.cgi?req=doc&ts=10572281070512150523319062&cacheid=D8C 2CAE9769AAF305C3654E19D13CFE7&mode=splus&base=CMB&n=17435&rnd=CD366384EE85BF74 A5A21293F83114C9#2dxpokdu4uz
22 Ramos A., Lopez L., Rodriguez. A., Meng T., Abrams. S. The Legal Status of Video Games:
Comparative Analysis in National Approaches [online] WIPO [cit. 27.03.2021] Dostupné z:
https://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/comparative_analysis_on_video_games.p df
20
touha po zavedení ekonomické kontroly s cílem vybrat daně a poplatky, nebo cenzura.
Vzhledem k tomu, že v Československu neexistoval trh se softwarem, nemohl z něj stát získat zisk, takže by bylo výhodnější tento stínový sektor v zásadě ignorovat 23. Zajímavou shodou s americkou realitou je, že v zemi socialistického bloku byla tato aktivita předmětem činnosti nadšenců a studentů kateder informačních technologií. Tato činnost se však prováděla v prostředí prosperující stínové ekonomiky, kde kvůli neschopnosti uspokojovat své potřeby prostřednictvím státem regulované ekonomiky od roku 1986 tyto příležitosti využilo 60 % občanů Československa. 24
Státní aparát rovněž neviděl vážné nebezpečí v počítačových hrách z hlediska cenzury, protože činnosti spojené s hraním a šířením počítačových her nevnímal jako médium. Navíc kvůli rozšířenému pirátství bylo dokonce možné hrát takové protisovětské hry jako Raid over Moscow a Green baret, kde byly prováděny nálety a útoky na Kreml a vojenské základny v Sovětském svazu. 25
Vzhledem k neexistenci právní úpravy autorských práv ve vztahu k softwaru sloužily pirátské kopie zahraničních her a jejich úpravy jako první krok k rozvoji herního průmyslu v Československu a další fází bylo oficiální vydání možná první legálně vydané hry Město robotů v roce 1989. 26
Vedle ekonomického aspektu a prvku cenzury však měl velký význam také postoj řady tehdejších právníků k problému počítačových programů v Československu, což bylo vyjádřeno negativní reakcí na možnost využití autorskoprávních nástrojů ochrany softwaru, jak uvádí prof. JUDr. Boháček. 27 Tento přístup se změnil až později.
Souběžná implementace novelizace autorské legislativy v roce 1990 uznala počítačový program jako objekt autorského práva, a to v zákonu z března 1990 s účinností
23 ŠVELCH, J. 2018. Gaming the Iron Curtain: How Teenagers and Amateurs in Communist Czechoslovakia Claimed the Medium of Computer Games (Game Histories). [Pro Amazon Kindle] The MIT Press. Dostupné z: https://www.amazon.com/Gaming-Iron-Curtain-Teenagers- Czechoslovakia/dp/0262038846 ISBN: 9780262038843
24 DUBSKÝ. J. 1986. Zavěřečná zpráva k výzkumu číslo 84-6 Názory občanů na vybrané problémy životní úrovně v ČSSR. [online] [cit. 27.03.2021] Dostupné z:
http://dspace.soc.cas.cz:8080/xmlui/handle/123456789/6
25 ŠVELCH, J. pozn. 23
26 ŠVELCH, J. pozn. 23
27 BOHÁČEK, M. Autorskoprávní ochrana a počítačové programy. Průmyslové vlastnictví 1-2/1995 [online] [cit. 13.03.2021] Dostupné z: https://nb.vse.cz/~bohacek/pra202/sl202.htm
21
od 01.06.1990. 28 Podmínkou uznání je splnění pojmových znaků děl podle tohoto zákona, zejména to, že dílo je výsledkem tvůrčí činnosti autora. Nedostatečné pochopení specifik počítačových programů a potřeba zvláštních pravidel pro jejich regulaci však již v prvních letech platnosti zákona způsobovaly problémy pro praxi vymáhání práva a přispěly k vypracování novely autorského zákona ze strany Ministerstva kultury České republiky již v letech 1993-1994. 29
Nový autorský zákon č. 121/2000 Sb. v současné době nedefinuje pojem počítačové hry, ale opět zahrnuje definici počítačového programu bez specifických rysů počítačových her.
Velký význam pro vymáhání práva v Evropské unii má Rozsudek Soudního dvoru EU (čtvrtého senátu) ze dne 23. 1. 2014, ve věci C-355/12 Nintendo Co., Ltd., Nintendo of America Inc., Nintendo of Europe GmbH – PC Box Srl, 9Net Srl. Tento dokument uznává, že počítačové hry „představují komplexní předmět, který zahrnuje nejen počítačový program, ale i grafické a zvukové prvky, které jsou sice kódovány v programovacím jazyce, ale mají vlastní tvůrčí hodnotu”. Kromě toho generální advokátka Eleanor Sharpston ve svém stanovisku uvedla, že, jak stanovil vnitrostátní soud, kvalifikaci her nelze redukovat na pouhý počítačový program, jelikož obsahuje jak slovesné, tak i grafické duševní výtvory, které podle všeho nelze od samotných programů oddělit. 30
Zajímavý je zde rozvoj vztahu mezi speciální regulací práv subjektů a ochrany počítačových programů, zahrnutých Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2009/24/ES o právní ochraně počítačových programů, a režimem, který poskytuje Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2001/29/ES o harmonizaci určitých aspektů autorského práva a práv s ním souvisejících v informační společnosti.
Kvůli výjimkám článku 5 a 6 Směrnice 2009/24/ES, ochrana počítačových programů před neoprávněnými úkony je opravdu omezena v porovnávání s právním režimem, stanoveným Směrnicí 2001/29/ES, ve kterém se díla chráněná autorským právem těší většímu stupni ochrany.
28 Zákon ze dne 28. března 1990, kterým se mění a doplňuje zákon č.35/1965 Sb., o dílech literárních, vědeckých a uměleckých (autorský zákon) Dostupné z: https://www.zakonyprolidi.cz/cs/1990-247
29 ŠVELCH, J. pozn. 23
30 Stanovisko Generální Advokátky Eleanor Sharpston přednesené dne 19. září 2013 ve věci C-355/12 Nintendo Co. Ltd., Nintendo of America Inc., Nintendo of Europe GmbH – PC Box Srl, 9Net Srl, bod 35.
[online] [cit. 27.03.2021] Dostupné z: https://eur-lex.europa.eu/legal- content/CS/TXT/PDF/?uri=CELEX:62012CC0355
22
Jak uvádí generální advokátka Sharpston, „v případě komplexních duševních výtvorů, které sestávají z počítačových programů i z jiných předmětů ochrany a v nichž tyto dvě složky nelze od sebe oddělit, je třeba přiznat ochranu ve větším, nikoli v menším rozsahu“ (překlad vlastní) 31.
V této věci poprvé v Evropské Unii došlo k definování počítačové hry, čímž přicházíme k dichotomii pojmu ve vnitrostátním právu určitých zemí, kde takový pojem dodnes chybí.
Mimo EU, v Ruské federaci, byl vývoj vztahu k počítačovým hrám docela podobný vývoji v České republice: nedostatek řádné legislativní regulace v oblasti softwaru i relativní nezájem o regulaci této oblasti, která se, stejně jako v České republice, vyvíjela mezi nadšenci. Oddíly věnované autorským právům v Základech občanského zákonodárství SSSR a sovětských republik Unie („Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик“, překlad vlastní), schválených zákonem SSSR ze dne 08.12.1961 32, přesně jako občanský zákoník RSFSR 1964 33, nijak neregulovaly ani počítače, ani počítačové programy.
Stejně jako v České republice se první zmínka o počítačových programech v kontextu autorských práv objevuje v 90. letech, konkrétně v čl. 134 Základů občanského zákonodárství SSSR a sovětských republik Unie z roku 1991, kde byl tento objekt práva chráněn autorským právem spolu s dalšími vědeckými, literárními a uměleckými díly, které jsou výsledkem tvůrčí činnosti. 34 Na území Ruska byly Základy aplikovány od 3. srpna 1992, ale pokud jde o autorská práva, o rok později, 3. srpna 1993, přestaly být účinné, a to od začátku platnosti zákona Ruské federace z 9. července 1993 č. 5351-1 „O autorských právech a souvisejících právech“ („Об авторском праве и смежных правах“, překlad
31 Pozn. 30
32 Zákon SSSR ze dne 8. 12. 1961 (ve znění ze dne 12. 6. 1990) „O schválení základů občanského zákonodárství SSSR a sovětských republik Unie“ [online] Dostupné z:
http://client.consultant.ru/site/list/?id=1011283989
33 Občanský zákoník RSFSR (schválený Nejvyšší radou RSFSR 11.06.1964). [online] Dostupné z:
http://client.consultant.ru/site/list/?id=1011283989https://cloud.consultant.ru/cloud/cgi/online.cgi?rnd=F883 416D1464AAA533A0A5269CC2EAAF&req=doc&base=LAW&n=34159&dst=100009&fld=134&REFFIE LD=134&REFDST=100474&REFDOC=18380&REFBASE=CMB&stat=refcode%3D10881%3Bdstident%
3D100009%3Bindex%3D610#akea85i7474
34 Základy občanské legislativy SSSR a republik (schváleno Nejvyšší radou SSSR dne 31. 5. 1991 N 2211-1). [online] Dostupne z:
https://cloud.consultant.ru/cloud/cgi/online.cgi?rnd=F883416D1464AAA533A0A5269CC2EAAF&req=doc
&base=LAW&n=972&REFFIELD=134&REFDST=100515&REFDOC=18380&REFBASE=CMB&stat=re fcode%3D10881%3Bindex%3D659#6anmyp1pt7c
23
vlastní). Dne 1. ledna 2008 přestal být tento zákon účinný také vstupem v platnost čtvrté části občanského zákoníku Ruské federace, který upravoval ochranu výsledků intelektuální činnosti a prostředků individualizace (prostředky individualizace rozumíme obchodní firmu, ochrannou známku, zemi původu a obchodní označení, která nejsou obchodními firmami).
V současné době pojem počítačového programu zakotvený v čl. 1261 Občanského zákoníku Ruské federace umožňuje vykládat tento objekt práva dostatečně široce, což umožňuje zahrnout do této definice širokou škálu programů: „Počítačový program je objektivně prezentovaný soubor dat a příkazů zajišťujících funkčnost počítačů a jiných počítačových zařízení za účelem dosažení určitého výsledku, včetně přípravných materiálů získaných při vývoji počítačového programu a audiovizuálních zobrazení, která generuje”
(překlad vlastní). 35
Současně ruská legislativa poskytuje možnost ochrany komplexního objektu chráněného autorskými právy v případech, kdy jsou ve hře obsaženy různé prvky. Takže, text normy čl. 1240 obsahuje příklady, jako filmy, jiná audiovizuální díla, divadelní představení, multimediální produkty, databáze. Je třeba poznamenat, že takový širší přístup ke konceptu počítačových her v Rusku v poslední době podporuje nejen soudní praxe, která tuto normu uplatňuje častěji než dříve, ale také vědci, včetně V. V. Arkhipova (Docent, Katedra teorie a dějin státu a práva, Petrohradská státní univerzita) 36, A. Yu. Čurilova (Asistent katedry občanského práva právního institutu Národní výzkumné státní univerzity v Tomsku) 37, Griňi E. S. (Kandidát právní vědy, docent, zástupce vedoucího katedry intelektuálních práv Moskevské státní právnické univerzity O.E. Kutafina) 38, jakož i další teoretici práva v Rusku.
Tento přístup nejen ve větší míře odráží skutečnou povahu počítačových her a poskytuje širší škálu opravných prostředků stanovených zákonem, ale také komplikuje regulaci otázek souvisejících s tímto objektem práva, včetně jeho reklamy.
35 Občanský zákoník Ruské federace (část čtvrtá) ze dne 18.12.2006 N 230-FZ. Dostupne z:
https://cloud.consultant.ru/cloud/cgi/online.cgi?req=doc&ts=170251283407792474164378052&cacheid=83 F3D1EB792A22487D098D81AD6EA745&mode=splus&base=LAW&n=357900&dst=100289&rnd=F8834 16D1464AAA533A0A5269CC2EAAF#2m9o8eoj4yw
36 Arkhipov V.V. Duševní vlastnictví v odvětví počítačových her: problémy teorie a praxe. Zákon. 2015.
Č. 11. S. 61 - 69. [online] [cit. 25.04.2021] Dostupne z: http://base.garant.ru/57294056/
37 Čurilov А.Yu. K otázce právního režimu pro modifikace počítačové hry. Ekonomie a právo. Moskva.
2017. č 6. S. 69 - 76. ISSN 0134-2398
38 GRIN Е.S. Autorská práva k multimediálnímu produktu. Moskva.: Prospekt. 2021. 123 s. ISBN:
9785392101238. S. 45
24
4. Moderní legislativy v USA, EU, ČR a vybraných jiných zemích Evropy v oblasti počítačových her a jejich klamavé reklamy (existující mezery, konflikty a způsoby jejich řešení).
Dnes je herní průmysl ve Spojených státech amerických jedním z největších na světě, přičemž na jeho území je koncentrace největších herních studií a vydavatelů, včetně například Electronic Arts a Activision Blizzard. Jasná klasifikace počítačových her na federální úrovni však v současné době plně neodpovídá velikosti odvětví.
Při studiu amerického práva je možné odkazovat na Sbírku federálních předpisů USA, která je kodifikovaným souborem hlavních dekretů a příkazů federálních výkonných orgánů USA publikovaných ve federálním registru USA. Tento dokument ale je sbírkou definic a pravidel, definovaných administrativními orgány, nikoliv zákonem.
Dle Sbírky, počítačová hra je definovaná jako hardwarové systémy pro počítačové hry, což jsou hry, které vytvářejí dynamický video obraz, a to buď na obrazovce zařízení, která je součástí počítačové hry, nebo, prostřednictvím propojovacích kabelů, na televizoru, a zahrnují nějaký způsob ovládání pohybu, nebo alespoň části videa 39.
Klasifikace počítačových her ve Spojených státech je zároveň poměrně komplikovaná, jelikož jednotlivé soudní orgány přistupují k určování jejich povahy značně rozdílně, jak je popsáno v kapitole 2. Takové rozdíly v definici počítačových her však nebrání subjektům aplikujícím právo v tom, aby se ve věcech týkajících se klamavé reklamy uchýlili k normám reklamní legislativy.
Ve Spojených státech je hlavním orgánem dozoru nad ochranou spotřebitele Federální obchodní komise (Federal Trade Commission), která má pravomoc vyšetřovat nekalé praktiky hospodářské soutěže, nekalé nebo klamavé praktiky nebo praktiky ovlivňující
39 Electronic Code of Federal Regulations (eCFR). [online] Code of Federal Regulations [cit.
27.03.2021] Dostupné z: https://www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?node=se16.2.150511&rgn=div8
25
obchod 40. Tyto funkce vyjadřují dva hlavní úkoly komise: ochrana hospodářské soutěže a ochrana spotřebitelů.
Část 5 zákona o FTC zakazuje „klamavé“ praxe. FTC definuje „klamavý“ čin nebo postup jako zkreslení nebo opomenutí, které s velkou pravděpodobností navede racionálně konajícího spotřebitele k činům, které jej poškodí. Pokud je požadováno zveřejnění údajů, které by mělo zabránit v tom, aby bylo nějaké tvrzení zavádějící, FTC obvykle požaduje, aby takové sdělení bylo „jasné a zřejmé”. Faktory, které FTC zohledňuje při určování toho, zda je sdělení „jasné a zřejmé“, zahrnují umístění sdělení v reklamě, blízkost upravovanému výroku, jak je informace výrazná a způsob, jakým je sdělení prezentováno (například existují-li další prvky reklamy, které odvádějí pozornost spotřebitelů od sdělení a je-li sdělení formulováno jazykem, kterému lze snadno porozumět?). 41
Další významný zákon umožňující zahájení soudního řízení v souvislosti s klamavou reklamou je Lanham Act. Zejména v souladu s § 1125 kapitoly 15 USC, pokud spotřebitel nebo podnikatel utrpěl ztráty v důsledku falešného nebo klamavého jednání žalovaného, který porušil určitou ochrannou známku, má právo podniknout právní kroky v občanskoprávním řízení o náhradu škody a o to, aby se žalovaný zdržel jednání souvisejícího s nepravdivými popisy zboží a služeb, jakož i rozmělnění ochranných známek 42.
USA navíc mají pokročilou státní legislativu na ochranu spotřebitelů před klamavou reklamou. Tyto zákony, nazývané Zákony o jednání a praktikách nekalé, klamavé a zneužívající soutěže (Law on Unfair, Deceptetive, or Abusive Acts and Practices), byly přijaty v reakci na nedostatečné nástroje ochrany spotřebitele na úrovni jednotlivých států.
Státy vycházely z několika různých modelových zákonů, z nichž všechny přijaly alespoň některé rysy zákona o FTC tím, že zakázaly alespoň některé kategorie nekalých nebo klamavých praktik. Ale všechny jdou nad rámec zákona o FTC tím, že státní agentuře dávají
40 Federal Trade Commission Act. [online] Federal Trade Commission [cit. 27.03.2021] Dostupné z:
https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/statutes/federal-trade-commission- act/ftc_act_incorporatingus_safe_web_act.pdf
41 Enforcement Policy Statement on Deceptively Formatted Advertisements. [online] Federal Trade
Commission [cit. 27.03.2021] Dostupné z:
https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/896923/151222deceptiveenforcement.pdf
42 15 U.S. Code § 1125 — False designations of origin, false descriptions, and dilution forbidden | U.S.
Code | US Law | LII / [online] Legal Information Institute. [cit. 27.03.2021] Dostupné z:
https://www.law.cornell.edu/uscode/text/15/1125#a
26
oprávnění prosazovat tyto zákazy a všechny nyní také nabízí prostředky, které mohou spotřebitelé, kteří byli podvedeni, používat. 43
Z většiny státních zákonů vyčnívá kalifornský zákon o nekalé soutěži (UCL) (Cal.
Bus. & Prof. Code §§ 17200 až 17210), který, jak bylo uvedeno, je z velké části založen na zákonu o FTC, ale postupem času vyvinul vlastní nezávislou praxi vymáhání práva 44. Oddíl 17200 obsahuje pět kategorií nekalé soutěže: (1) protiprávní obchodní jednání nebo postup;
(2) nekalé obchodní jednání nebo praktika; (3) podvodný obchodní čin nebo praktika; (4) nekalá, klamná, nepravdivá nebo zavádějící reklama; nebo (5) jakýkoli čin zakázaný oddíly 17500-17577.5. 45
Jak vidíme, klamavá reklama spadá do kategorií 4 a 5 definice dané kalifornským zákonem, které zahrnují poměrně širokou škálu jednání, která mohou spadat pod koncept nekalé soutěže obecně a zejména klamavé reklamy. Zároveň pozměňovací návrh 64 přijatý v roce 2004 vážně omezil okruh osob, které mohou využít práva obrátit se na soud, a od tohoto okamžiku musí žalobci prokázat, že v důsledku nekalé soutěže: 1) utrpělo újmu jejich zdraví; a 2) ztratili majetek nebo peníze.
Tyto důsledky ovšem musí utrpět průměrná osoba, která v postavení zákonem upraveném reaguje přiměřeně situaci (doslova přeloženo „je rozumná“). Při rozhodování o tom, zda je určitý akt nebo praktika zavádějící, soudy hodnotící nároky UCL obecně uplatňovaly standard běžného spotřebitele, který za daných okolností postupuje racionálně.
Je-li však reklamní sdělení zaměřeno na konkrétní podskupinu, na otázku, zda je možné, že bude klamavá, se pohlíží z pohledu členů této podskupiny (a nikoli jiných, kterým není primárně určeno), ať už jde o spotřebitele sofistikovanější nebo méně sofistikované, než je běžný spotřebitel. 46
43 Consumer Protection in the States: A 50-State Evaluation of Unfair and Deceptive Practices Laws [online] National Consumer Law Center. [cit. 27.03.2021] Dostupné z https://www.nclc.org/issues/how-well- do-states-protect-consumers.html S.16
44 California’s Unfair Competition Law: Overview [online] Practical Law. [cit. 27.03.2021] Dostupne
z https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/w-017-
1521?comp=pluk&originationContext=document&transitionType=DocumentItem&contextData=(sc.Default )&firstPage=true&OWSessionId=fbd6a90a7bd344c89d7bdbd996ddfc53&skipAnonymous=true
45 Codes: Codes Tree—Business and Professions Code—BPC. [online] California State Legislature
[cit. 27.03.2021] Dostupné z
https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/codesTOCSelected.xhtml?tocCode=BPC&tocTitle=+Business+and+P rofessions+Code+-+BPC
46 Pozn. 44
27
Stejný přístup používá FTC, když komise určuje, jak mohou určitá prohlášení v reklamě ovlivnit chování spotřebitele a do jaké míry odpovídají realitě. V tomto případě je zohledněna také skupina osob, kterým je taková reklama určena. Když například mluvíme o reklamě na lék na smrtelné nemoci, rozumným spotřebitelem by byla osoba s tímto onemocněním, protože reklama je zaměřena na něj. Pokud ano, FTC oprávněně očekává, že spotřebitel bude v reklamách, které slibují okamžité uzdravení, obzvláště přístupný uvěřit i přehánění. Naopak, mluvíme-li o reklamě zaměřené na skupinu, která již má speciální znalosti v konkrétní oblasti (například vybavení pro lékaře nebo právní referenční systémy pro právníky), pak bude postavení rozumného spotřebitele hodnoceno z postavení zástupce takové skupiny. 47
Americké právo tedy poskytuje poměrně flexibilní základnu pro řešení sporů o tom, zda je konkrétní reklama klamavá. Zároveň, jak je uvedeno výše, nutnost zlepšit regionální legislativu přiměla státy, aby přijaly zákony na státní úrovni s cílem zajistit vyšší stupeň právní ochrany spotřebitelů. Současně, pokud se podíváme na kalifornský zákon, pak takový regulační právní akt může jen těžko sloužit jako základ pro hledání právní ochrany v případě klamavé reklamy v oblasti počítačových her, protože taková ochrana vyžaduje podmínky jak poškození zdraví, tak ztráty majetku nebo peněz, což je v praxi těžko představitelné. Z tohoto důvodu většinu těchto sporů řeší Federální obchodní komise.
V Evropské unii je klamavá reklama regulována dvěmi směrnicemi: Směrnice Evropského parlamentu a vlády 2006/114/ES ze dne 12. prosince 2006 o klamavé a srovnávací reklamě a Směrnice Evropského parlamentu a vlády 2005/29/ES ze dne 11.
května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu (která je v právu České republiky implementována v zákoně č. 634/1992 o ochraně spotřebitele ve vymezení klamavé obchodní praktiky (klamavého jednání a klamavého opomenutí) a ve výčtu vždy klamavých obchodních praktik v příloze 1 k tomuto zákonu). Zároveň je ochrana spotřebitele zajištěna pouze druhou z těchto dvou směrnic, protože první je zaměřena na ochranu podnikatelů. Při charakterizaci nadnárodní legislativy o klamavé reklamě prof.
JUDr. Petr Hajn konstatuje, že tento koncept není pro Evropskou unii nový, protože vychází z poměrně podobného chápání, jaké existovalo v legislativě členských států EU. 48
47 FTC Policy Statement on Deception. [online] Federal Trade Commission [cit. 27.03.2021] Dostupné z: https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/410531/831014deceptionstmt.pdf
48 HAJN, P.: Komunitární a české právo proti nekalé soutěži, Brno: Masarykova universita, 2010. 146 s. 1. vyd. ISBN: 978-80-210-5051-8 s.28
28
Směrnice 2005/29/ES nedefinuje klamavou reklamu přímo, ale poskytuje definici klamavé obchodní praktiky: „Obchodní praktika je považována za klamavou, pokud obsahuje nesprávné informace, a je tedy nepravdivá, nebo pokud jakýmkoli způsobem, včetně celkového předvedení, uvádí nebo je schopná uvést průměrného spotřebitele v omyl ve vztahu k jednomu nebo k více z níže uvedených bodů, i když informace jsou věcně správné, což v obou případech vede nebo může vést k rozhodnutí spotřebitele o obchodní transakci, které by jinak neučinil”.
S cílem poskytnout pokyny k uplatňování směrnice 2005/29 / ES vydala Evropská komise pokyny k provedení / uplatňování této Směrnice, ve kterých Komise uvádí příklady průměrného spotřebitele, hodnotící kritéria na vnitrostátní i nadnárodní úrovni. Evropská komise tedy s odkazem na rozsudek Evropského soudního dvora ve věci Gut Springenheide GmbH a Rudolf Tusky proti Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt – Amt für Lebensmittelüberwachung uvádí, že průměrný spotřebitel je informovaný, přiměřeně pozorný a obezřetný.
Zároveň je citována praxe a přístupy vnitrostátních soudů, zejména Vrchního soudního dvora Spojeného království, kde byl učiněn závěr, že průměrný spotřebitel bude číst text na propagačních materiálech, který je vytištěn malým písmem, a vrchního odvolacího soudu v Maďarsku, kde soud rozhodl, že přiměřeně jednající spotřebitel není povinen blíže přezkoumat celý přesný obsah sdělení, které obdržel, pokud jej odesílatel sdělení na tuto povinnost důrazně neupozorní, nebo není-li takovýto důrazný odkaz na tuto povinnost obsažen v textu sdělení. 49
Vidíme tedy, jak vzhledem k základům definovaným směrnicí pomáhá národní vymáhání práva při řešení otázky určení průměrného spotřebitele z různých úhlů.
Stejně jako v případě přístupu FTC k zohlednění skupiny spotřebitelů, Evropská komise věnovala zvláštní pozornost postavení dětí v online reklamě. Zejména se dospělo k závěru, že děti jasněji vnímají komerční účel zprávy v televizní reklamě, zatímco reklama v online hrách je latentnější a zvyšuje náchylnost dětí k ní. 50
49 POKYNY K PROVEDENÍ/UPLATŇOVÁNÍ SMĚRNICE 2005/29/ES O NEKALÝCH OBCHODNÍCH PRAKTIKÁCH. [online] Evropská komise [cit. 27.03.2021] Dostupné z: https://eur- lex.europa.eu/legal-content/CS/TXT/HTML/?uri=CELEX:52016SC0163&from=EN
50 The impact of online marketing on children’s behaviour. Directorate - General for Justice and Consumers. [online] European Commission website [cit. 27.03.2021] Dostupné z:
https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/online_marketing_to_children_factsheet_web_en__0.pdf
