Advokáti (advokátní kanceláře) jako tvůrci právních předpisů?

Legislativní outsourcing.

A. Obecně

I v České republice se již setkáváme s jevem, kdy na přípravě právního předpisu spo-lupracují, případně je příprava vůbec svěřena nestátním subjektům, typicky advokátním kancelářím. Někdy se v této souvislosti poukazuje na „privatizaci legislativy“.¹⁷⁰ Známým případem je příprava stavebního zákona.¹⁷¹

Vzhledem k tomu, že je toto již delší dobu relativně častá praxe i v zahraničí, je tam i této otázce věnována podstatně větší pozornost. Často se v této souvislosti uvádí pojem legislativní outsourcing (Gesetzgebungsoutsourcing). Výsledky této diskuse jsou do značné míry podnětné i pro české právní prostředí. Za pozornost stojí, že k této otázce pracovaly stanovisko i vědecké služby německého Spolkového sněmu.¹⁷²

B) Účast třetích osob v legislativním procesu

V legislativním procesu často působí osoby, které přímo nenáleží k orgánu moci zákono-dárné nebo moci výkonné. Velmi častá je přítomnost lobbistů, kteří mají za cíl ovlivnit výslednou podobu zákona ve prospěch jimi hájených zájmů. Sám lobbying, pokud je pro-váděn transparentně a bez nepřípustného působení, je zcela legitimní působení na tvorbu obecné vůle. Význam některých zvláštních zájmových skupin dokonce (legitimně) dosáhl takové míry uznání, že jsou oficiálními připomínkovými místy [srov. čl. 5 odst. 1 písm. g) legislativních pravidel vlády, podle kterého jsou připomínkovými místy odborové organi-zace a organiorgani-zace zaměstnavatelů].

Často jsou k diskusím o návrzích zákonů zváni odborní poradci. Důvodem není to, že by reprezentovali nějaký významný společenský zájem, nýbrž jen jejich odbornost. V tom-to smyslu neformulující vlastní text návrhu právního předpisu, nýbrž spíše zodpovídají věcné odborné otázky, které jsou z hlediska nově připravované právní úpravy relevantní.

Tyto otázky mohou být právní povahy, ale spíše jde o otázky mimoprávní.

V případě některých významných právních předpisů, zejména kodexové povahy, jsou někdy konstruovány zvláštní ad hoc tělesa, které připravují návrh zákona. Jde o případy, kdy je vyžadována zvláštní odbornost. Typicky se jedná o různé (re)kodifikační komise velkých kodexů, jako např. při tvorbě nového občanského zákoníku. Prakticky se tento pří-stup liší od legislativního outsourcingu, který je prováděn advokáty, tím, že tyto osoby své působení v komisích nevykonávají v rámci svého podnikání. Na rozdíl od legislativního

170 Tak např. bývalá veřejná ochránkyně práv Anna Šabatová. Srov. https://www.irozhlas.cz/zpravy-domov /ombudsman-vyjadreni-stavebni-zakon-legislativa-precedent-hospodarska-komora_1907031459_mpr [11. 8. 2021].

171 Autor pro úplnost poukazuje na to, že je of counsel advokátní kanceláře Havel & Partners, která se podílela na přípravě stavebního zákona.

172 Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn. WD 3–3000–229/11, 2011.

outsourcingu jsou tyto komise formálně vytvořeny při orgánu veřejné moci, který jim též poskytuje plnou administrativní podporu.

Oproti výše uvedeným případům se zde podrobněji zabýváme takovými, kdy je přípra-va návrhu právního předpisu zahrnující i jeho formulaci delegována na třetí osobu, která ji provádí relativně samostatně, v daném případě na advokátní kancelář. Právě v takovém případě lze hovořit o legislativním outsourcingu. Nejde tedy jen o vtažení třetích osob do legislativního procesu, nýbrž o faktickou výměnu významného aktéra zákonodárného procesu.¹⁷³ Na druhou stranu však ani zde typicky nejde o úplnou samostatnost na orgánu veřejné moci. Naopak zpravidla často dochází ke kontinuální komunikaci mimo touto oso-bou a příslušným orgánem veřejné moci. Konkrétní podoba interakce se tak nemusí příliš lišit od komunikace s (re)kodifikační komisí. Hlavní rozdíl spočívá v tom, že advokátní kancelář se zavazuje k výsledku (nikoli jen účasti na legislativních pracích, jak to činí členové kodifikačních komisí) a že je organizačně oddělena od příslušného orgánu veřejné moci. Tento postup se nejčastěji volí v případech vysoce komplexních oblastní úpravy, kdy se vyžaduje relativně rychlá příprava.¹⁷⁴

C) Legislativní outsourcing jako způsob ovlivnění výsledného právního předpisu?

Je nabíledni, že advokátní kancelář, která získá zakázku spočívající v přípravě návrhu právního předpisu, není vybavena demokratickou legitimitou. Intenzivní účast takového subjektu na legislativním procesu proto vyvolává otázku, zda tím není narušena celková demokratická legitimita tohoto procesu.

Zcela převažuje názor, že tomu tak nutně nemusí být, neboť jimi vypracovaný návrh zákon podléhá jak přijetí ze strany oprávněného předkladatele (subjektu vybaveného záko-nodárnou iniciativou), tak zejména schválení ze strany zákonodárce. Přesto se poukazuje na určité problémy, kterou sebou uvedené zapojení advokátních kanceláří přináší.

Z faktického hlediska se efekt tzv. kotvení (anchoring, Ankereffekt).¹⁷⁵ Jde o pojem, který užívá kognitivní psychologie, když popisuje procesy rozhodování. Znamená, že tvor-ba rozhodnutí je ovlivněna „prvním dojmem“. Lidé totiž při procesu rozhodování příliš spoléhají na první informaci, od které jsou poté odvozována další rozhodnutí. Pokud lidé např. vyjednávají o ceně, pak první nabídka ceny může velmi ovlivnit výslednou dohodu,

„nastavit laťku“ pro další vyjednávání.¹⁷⁶ Pokud advokátní kancelář připraví první návrh zákona, může tím do určité míry ovlivnit další diskusi, a tím i její výsledky, resp. i výsled-nou podobu zákona bez ohledu na to, že samo schválení zákona ani jeho výsledné úpravy

173 Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, s. 655.

174 Vědecké služby německého Spolkového sněmu uvádí, že v letech 1990–2009 byl tento postup v Německu zvolen v 61 případech. Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn.

WD 3–3000–229/11, 2011, s. 4.

175 Srov. např. Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungs-verfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, s. 655. Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn. WD 3–3000–229/11, 2011, s. 5.

176 Srov. např. Teach, E. Avoiding Decisions Traps. Cognitive biases and mental shortcuts can lead managers into costly errors of judgment. Dostupné on-line: https://www.cfo.com/human-capital-careers/2004/06 /avoiding-decision-traps/ (18. 7. 2021).

již nejsou v její moci. Krüpel v této souvislosti s odkazem na Luhmana uvádí, že vedení pera se stává otázkou moci (Die „Federführung“ wird damit also zur „Machtfrage“).¹⁷⁷

Přestože tedy vypracovaný návrh podléhá přijetí ze strany oprávněného předkladatele a následně i schválení ze strany zákonodárce, může i zapojení specifického „hráče“ na počátku „hry“ ovlivnit výsledek celého legislativního procesu. Proto je třeba se zabývat tím, jak tato rizika, které legislativní outsourcing vytváří, odstranit nebo alespoň zmírnit.

Tato možnost obsahově ovlivnit celý legislativní proces např. dále souvisí s možnou pod-jatostí příslušné advokátní kanceláře (k tomu viz níže).

D) Ústavní úprava legislativního procesu

Základní právní úprava legislativního procesu je obsažena v Ústavě. Zde je zakotveno, kdo je v České republice zákonodárcem (čl. 15 Ústavy), i základní pravidla legislativního procesu (čl. 39–52 Ústavy), včetně toho, kdo má zákonodárnou iniciativu (čl. 41 odst. 2, čl. 42 Ústavy). Ústava však počítá již s faktem existence návrhu zákona (např. čl. 41, 42, 44, 45), přinejmenším výslovně neupravuje jeho tvorbu. V této souvislosti se někdy rozli-šuje vnější a vnitřní legislativní proces. Tento pojem nelze zaměňovat s vnějším a vnitř-ním připomínkovým řízevnitř-ním, jak jej upravují legislativní pravidla vlády; přesněji řečeno legislativní pravidla vlády upravují jen vnější (meziresortní) připomínkové řízení,¹⁷⁸ nikoli proceduru projednávání uvnitř jednotlivých předkladatelů (vnitřní připomínkové řízení).

Vnitřní legislativní proces se týká samotné přípravy návrhu zákona, zatímco vnější legisla-tivní proces se týká procesu schvalování návrhu zákona. Ústava explicitně upravuje prá-vě jen tento vnější legislativní proces, nikoli legislativní proces vnitřní .¹⁷⁹ V ústavním právu se přitom vede diskuse, zda a do jaké míry je podoba tohoto vnitřního legislativního procesu ústavně podmíněna určitými hodnotami ústavního práva.¹⁸⁰

E) Výkon vrchnostenských oprávnění jen prostřednictvím veřejnoprávních subjektů?

Některé právní řády vyžadují, aby výkon vrchnostenských oprávnění byl zásadně přene-chán osobám, které působí v rámci veřejnoprávního služebního poměru. Tak je tomu např.

podle německého základního zákona (čl. čl. 33 odst. 4 GG), kde je explicitně zakotvena tzv. výhrada funkce (Funktionsvorbehalt¹⁸¹).

Byť bez explicitního ústavního zakotvení se s tímto přístupem lze setkat i v českém právu. Tak tomu bylo například, když soudy posuzovaly přípustnost měření rychlosti vozi-del soukromé subjekty, které následně naměřené výsledky předávaly správnímu orgánu

177 Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, s. 655. Odkazuje na Luhmann, N. Legitimation durch Verfahren. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1983, s. 206.

178 Srov. čl. legislativních pravidel vlády.

179 Stejně je tomu např. v německém ústavním právu; srov. Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste:

Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn. WD 3–3000–229/11, 2011, s. 5.

180 Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, s. 655 an., 657.

181 Čl. 33 odst. 4 GG: „Výkon vrchnostenských oprávnění se jako trvalý úkol zpravidla přenechává přísluš-níkům veřejné služby, kteří jsou ve veřejnoprávním poměru služby a věrnosti.“ (Die Ausübung hoheits-rechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.)

k vyřízení. Nejvyšší správní soud v těchto případech dospěl k závěru, že pokud správ-ní orgány vychází z výsledků měřespráv-ní provedeného soukromou společností, nespráv-ní takový postup akceptovatelný, neboť zapojit soukromou společnost do výkonu veřejné správy bez opory v zákoně není možné.¹⁸²

Ovšem i zde se tato limitace použije zejména ve vztahu k výkonu veřejné moci, kte-rým se zasahuje do práv soukromých osob (tzv. Eingriffsverwaltung). To však není případ přípravy návrhů zákonů.¹⁸³ Uvedená zásada tedy zapojení soukromých subjektů do legis-lativního procesu a priori nevylučuje.

F) Princip právního státu a demokratický princip

Přes výše uvedené se v německé diskusi všeobecně dovozují meze legislativního outsour-cingu z principu právního státu a z demokratického principu. Z demokratického principu plyne, že výsostné právo rozhodovat v legislativním procesu musí být vždy vyhrazeno stát-nímu orgánu s demokratickou legitimitou. Z principu právního státu pak plyne požadavek transparentnosti legislativního outsourcingu vůči veřejnosti.

Z těchto východisek plynou i určité požadavky na legislativní proces, ve kterém jsou významně zapojeny soukromé subjekty, v daném případě advokátní kanceláře. Vedle již zmíněného požadavku transparentnosti je to požadavek obsahového osvojení ze stra-ny oprávněného předkladatele (příslušného ministerstva).¹⁸⁴

S principem právního státu souvisí i princip racionality, účelnosti právní úpravy.¹⁸⁵ Krü-per v této souvislosti uvádí, že ústavním cílem zákonodárného procesu je vytvořit demo-kraticky legitimizovanou právní úpravu, která je v rámci politických možností co možná nejsprávnější, tj. přiměřená věcné logice předmětu úpravy. Zdůrazňuje tedy aspekt racio-nality a věcné přiměřenosti zákonné úpravy .¹⁸⁶ Podobně jako se ve vztahu k exekutivě hovoří o principu dobré správy, lze ve vztahu k legislativě hovořit o „ústavní povinnosti k dobrému zákonu“.

Za účelem dosažení tohoto cíle jsou pak ze strany ústavy připsány jednotlivým akté-rům zákonodárného procesu předem určené role. Mezi ně patří zejména: zákonodárná iniciativa parlamentu, jako projev demokratického principu.¹⁸⁷ Dále pak zákonodárná inicia- tiva vlády, kterou se realizuje princip právního státu, zejména pak jeho příkaz racionality.

Vláda totiž na rozdíl od parlamentu disponuje prostřednictvím své ministerské správy pod-statně větší koncentrací znalostí, schopností aktivně reagovat i schopností komunikovat

182 Srov. rozsudky NSS ze dne 2. 4. 2008, č. j. 1 As 12/2008–67, ze dne 24. 4. 2008, č. j. 7 As 39/2007–66, a ze dne 17. 12 2014, č. j. 9 As 185/201 4–27.

183 Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, s. 655, 656. Deutscher Bundes-tag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn. WD 3–3000–229/11, 2011, s. 6.

184 Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn. WD 3–3000–229/11, 2011, s. 6.

185 Princip účelnosti je dokonce součást ideje práva; srov. Melzer. F. Metodologie nalézání práva. Úvod do právní argumentace. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2011, s. 34, m. č. 29.

186 Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, s. 655 an., 656, 657.

187 Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, s. 655 an., 656, 657.

se soukromými osobami a zájmovými skupinami.¹⁸⁸ Je třeba zajistit, že zapojení dalších subjektů uvedené garance dosažení racionální a věcně přiměřené zákonné úpravy nenaruší.

Legitimní je zapojení externích subjektů zejména tehdy, když odborné zázemí vlády není dostatečné k zajištění věcně přiměřené právní úpravy, případně není dostatečné k vypra-cování legislativního návrhu v požadovaném čase. Zdůrazňuji, že věcnou přiměřenost zpravidla nelze ztotožnit s jediným správným legislativním řešením. Spíše jde o poža-davek, aby právní úprava vůbec řešila reálné problémy, které regulovaná oblast fakticky vykazuje, a aby je řešila způsobem, který bude (samozřejmě v mezích různých politických názorů) účelný.

G) Nebezpečí kolize zájmů při zapojení advokátní kanceláře

Krüper v souvislosti se zapojením třetích osob do legislativního procesu rozlišuje mezi dotčenými osobami, zástupcem určitého zájmu (zájmové skupiny) a znalcem (nikoli ve formálně procesním smyslu). Zatímco dotčený subjekt se vyznačuje právě jen dotčením svých práv nebo zájmů navrhovanou právní úpravou, a proto nemusí mít zvláštní znalosti daného předmětu, zástupce určité zájmové skupiny zpravidla disponuje kvalifikovaným přehledem o příslušné materii, aniž by však musel být sám dotčen. Naproti tomu znalec se typicky vyznačuje znalostí věci, nestranností a nezávislostí. V politické realitě včas často nemusí být rozlišení těchto skupin zcela zřejmé. Zástupce zájmové skupiny může mít největší znalost věci, vědecká poradní organizace naproti tomu může být ideologicky podjata.¹⁸⁹

Advokátní kanceláře jsou přitom používány v legislativním procesu, protože v dané oblasti získaly specifické znalosti prostřednictvím zastupování klientů, kteří budou zpravi-dla dotčeni novou právní úpravou.¹⁹⁰ Hlavní důvod pro jejich zapojení je tak jejich zvlášt-ní odbornost. Z tohoto hlediska mají postavezvlášt-ní znalce. Současně lze zpravidla vycházet z toho, že v případě jejich zapojení samotné advokátní kanceláře nebudou dotčenými sub-jekty. Mohou však ve své běžné advokátní činnosti dotčené subjekty zastupovat, případně mohou zastupovat zájmové skupiny. Tento „kontakt“ se zájmy dotčených osob, resp. se zájmy zvláštních zájmových skupin, může vyvolávat problém kolize zájmů, které ve své běžné praxi advokátní kanceláře zastupují, a veřejného zájmu, který by měl být hájen při legislativní činnosti. Může být tak narušena „nestrannost“ tvůrce návrhu právního před-pisu. Nastává tak paradoxní situace: ti, kteří v dané branži nejsou prakticky činní, nemají odpovídající znalosti a zkušenosti, ti, kteří v ní činní jsou, mají z uvedeného hlediska nebezpečí kolize zájmů.

Řešení tohoto problému je zcela klíčové pro zodpovězení otázky po přípustnosti legis-lativního outsourcingu ve vztahu k advokátním kancelářím.

Nejprve je třeba se ptát, zda v daném případě hrozí možná kolize zájmů ve vztahu k současným nebo bývalým klientům advokátní kanceláře ve smyslu předpisů upra-vujících výkon advokacie. Vzniká tedy otázka, zda poskytnutí právní rady, a tím spíše

188 Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, s. 655 an., 567.

189 Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, s. 655 an., 658.

190 Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, s. 655 an., 659.

samo vypracování návrhů zákonů, nezakládá možnou kolizi zájmů z hlediska povinností advokáta vůči jeho současným nebo bývalým klientům.

Podle § 19 písm. a), b) AZ platí, že advokát je povinen poskytnutí právních služeb odmítnout, jestliže on nebo spolupracující advokát v téže věci nebo ve věci související již poskytl právní služby jinému, jehož zájmy jsou v rozporu se zájmy toho, kdo o poskytnutí právních služeb žádá.

S podobným pravidlem se můžeme setkat i v příbuzných právních řádech. Např. podle

§ 43a odst. 4 německého BRAO platí, že advokát nesmí zastupovat odporující si zájmy.

V německé diskusi se vykrystalizovaly dva názory na posouzení uvedeného problé-mu. První názorový proud možnost kolize zájmů připouští. Zejména jde o případy, kdy advokátní kancelář dlouhodobě zabývá určitou materií pro svého klienta, a v rámci tvorba zákona bude zastávat stanovisko, které je v rozporu s jeho zájmem. Zejména jde o případy, kdy řešení navrhované advokátní kanceláří má právní, hospodářský nebo jiný vliv na klienta. Problém nevzniká v případě již ukončeného zastoupení, nebo ve vztahu k jen možným budoucím klientům. Naproti u současných a trvalých klientů může být podle tohoto názorového proudu takový konflikt zájmů dán. Jako možná řešení se uvádí svolení všech dotčených klientů a omezení mandátu, které vyloučí kolizi v „téže právní věci“.¹⁹¹

Podle druhého názorového proudu není v případě legislativního outsourcingu indivi-duálně konkrétní rozpor zájmů dvou klientů v téže právní věci. Na druhou stranu zde exis-tuje nebezpečí prosazení zájmů dlouhodobých klientů. Proto se ze strany advokátní kance-láře vyžaduje maximální transparentnost, ve které na tyto zájmy svých klientů upozorní.¹⁹² Např. Krüper uvádí, že stavovské právo upravuje (potenciální) individuálně-konkrétní konflikt, ať se již týká předmětu sporu nebo trvalého poradenského vztahu. Zde jde naproti tomu o abstraktně-obecný konflikt rolí, na který daný uvedený zákaz nedopadá.¹⁹³

Pro účely českého práva je třeba souhlasit s druhým názorovým proudem. Jednak proto, že legislativní činnost nepředstavuje poskytování právních služeb ve smyslu § 1 odst. 2 AZ a jednak proto, že legislativní činnost nepředstavuje tutéž nebo související věc s individuální věcí, ve které byla poskytnuta právní služba. Na druhou stranu lze uvažovat o tom, zda povinná loajalita vůči klientovi vyžaduje, aby jej advokátní kancelář informo-vala o svém působení v legislativním procesu.

Problém tedy nespočívá v porušení povinností vůči stávajícím nebo bývalým klientům, nýbrž v hrozbě narušení „nestrannosti“ tvůrce návrhu právního předpisu.

H) Opatření umožňující přípustnost legislativní outsourcing prostřednictvím advokátních kanceláří

Legislativní outsourcing by měl být chápán jako výjimečný postup, který je věcně ospravedlněn. Jak bylo uvedeno, zásadně je ospravedlněn jen tehdy, když externí subjekty mají zvláštní odbornost, kterou nemají pracovníci předkladatele, případně kdy je tento postup nutný z časových důvodů.

191 Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn. WD 3–3000–229/11, 2011, s. 7, 8.

192 Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn. WD 3–3000–229/11, 2011, s. 8.

193 Srov. Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsver-fahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, s. 655 an., 659.

Kromě toho je již výše uvedeno, že základními prostředky k řešení výše uvedených rizik zapojení advokátních kanceláří do legislativního procesu je 1) požadavek transpa-rentnosti, 2) požadavek obsahového osvojení ze strany oprávněného předkladatele (pří-slušného ministerstva).¹⁹⁴

Obsahové osvojení příslušným předkladatelem (typicky příslušným ministerstvem) znamená, jej vezme za své jako svůj návrh. Tento akt umožní politické přičtení předkla-dateli, a tím založí i politickou odpovědnost. Jak správně uvádí Krüper, „Odpovědnost vlády vůči parlamentu nestrpí žádný věcný volný prostor odpovědnosti.“¹⁹⁵ Proto by bylo nepřípustné, pokud se dané ministerstvo stavělo jen do role formálního předkladatele, který pouští do legislativního procesu jen např. „expertní návrh“, se kterým nemá nic společného.

Prakticky významnějším požadavkem je transparentnost zapojení advokátní kance-láře. Transparentnost zde znamená rozpoznatelnost průběhu procesu a jeho účastníků, dále obsahovou transparentnost, tj. aby bylo zřejmé, kdo co navrhuje. Zapojení kanceláří musí být veřejnosti seznatelné, a nikoli jen sama skutečnost zapojení, nýbrž i předmět a rozsah úkolu, kterým je zpracovatel – kancelář pověřen.¹⁹⁶

Krüper dovozuje určité meze zapojení externího subjektu. Podle něj není delegovatelné základní koncepční rozhodnutí při přípravě zákona jako takové. Proto je zejména vylou-čen blanketní příkaz ke zcela nové koncepci celé oblasti práva.¹⁹⁷ S tímto omezením lze souhlasit. V českých podmínkách však prakticky toto základní koncepční rozhodnutí bude učiněno v rámci vypracování a schvalování věcného záměru příslušného návrhu. Z tohoto hlediska je prakticky vyloučeno, že by byl formulován návrh zákona, jehož základní kon-cepce by nebyla předem aprobována ze strany předkladatele.

Přesvědčivý je též požadavek odůvodnění rozhodnutí o delegaci přípravy právní-ho předpisu.¹⁹⁸ Veřejnosti musí být předneseny důvody pro legislativní outsourcing, což umožní i přezkoumání potřeby a ospravedlnění tohoto kroku.

Krüper konečně uvádí, že přípustnost outsourcingu klesá s rostoucím významem řeše-né materie pro společnost.¹⁹⁹ Čím je daná materie společensky významnější, tím méně je legislativní outsourcing přípustný. Tento požadavek je však problematický. Sporné může být samo hodnocení významu pro společnost. Avšak i v případě nepochybně společensky významných právních předpisů, může být někdy praktické využít externí služby. V mnoha zemích byly v historii vypracovány základní předpisy za pomocí externích zdrojů (ať již

194 Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn. WD 3–3000–229/11, 2011, s. 6.

195 Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, s. 655 an., 661.

196 Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, s. 655 an., 661. Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn. WD 3–3000–229/11, 2011, s. 9.

Odkazuje na Krüper, s. 661.

197 Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, s. 655 an., 661.

198 Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, s. 655 an., 661.

199 Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, s. 655 an., 662.

soukromých nebo za pomocí jiných států nebo mezinárodních organizací), neboť za pomo-ci domácích zdrojů by věcně odpovídající právní předpisy nebylo možné v rozumné době vypracovat. Toto kritérium tak může být jen určitým doplňujícím hlediskem, nad kterým však mohou převážit výše uvedená významnější hlediska.

I na možnou kolizi zájmů advokátní kanceláře se reaguje zvýšenou transparentností.

Vyžaduje se, aby tato kancelář doložila dřívější a současné mandátní vztahy, které se týkají zpracované materie. I zde však musí být respektována advokátní povinnost mlčen-livosti. Proto se nechává postačovat i jen obecné sdělení o počtu mandátů týkající se pří-slušné materie v určitém období (např. za posledních pět let).²⁰⁰ Krüper dokonce vyžaduje sdělit veřejné moci (příjemci legislativní služby) relevantní mandátní vztahy. Podle něj není smyslem svobodné advokacie ani důvěrnosti vztahu advokát-mandant, aby se umožnil zvýšený vliv na veřejnou moc. Považuje přitom za dostatečné i jen sdělení vůči parlament-ním grémiím, které vykonávají kontrolu vůči exekutivě.²⁰¹ Povinnost mlčenlivosti však chrání klienta i vůči veřejné moci. Domnívám se, že alespoň podle českého práva zde pro takové prolomení povinnosti mlčenlivosti není prostor.

In document Sjezd českých právníků 2022 (Stránka 90-97)